ПОСТАНОВЛЕНИЕ
05 апреля 2011 года с. Тоцкое
Тоцкий районный суд Оренбургской области в составе председательствующего судьи Батаева А.В.,
при секретаре Телятовой Л.В.,
с участием Ламбина К.Ю., в отношении которого ведётся административное производство,
защитника Ламбина К.Ю. – адвоката Килессо Т.О., представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Тоцкого районного суда Оренбургской области дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Ламбина К.Ю., <данные изъяты>,
УСТАНОВИЛ:
В соответствии с поступившим делом об административном правонарушении Ламбину К.Ю. вменяется в вину совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно то, что он, являясь индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, 16 февраля 2011 года в 11 час. 10 мин. в <адрес>, в арендуемой им торговой точке, расположенной в здании мини-рынка, незаконно, умышленно, в целях извлечения прибыли, в нарушение требований ст. 1225, 1228 ГК РФ, через продавца ФИО1 осуществлял продажу аудиовизуальных произведений на 3 DVD-дисках и 94 СD-дисках, не соответствующих требованиям, предъявляемым к выпуску одноименной легитимной продукции, а именно:
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
В судебном заседании Ламбин К.Ю. свою вину не признал и пояснил, что является индивидуальным предпринимателем и арендует торговую точку, расположенную в здании мини-рынка в <адрес>, где реализует, в том числе DVD и СD-диски с аудиовизуальными произведениями. 16 февраля 2011 года сотрудники милиции в данной торговой точке изъяли DVD и СD -диски с аудиовизуальными произведениями, часть которых находилась на витрине и прилавке и была предназначена для реализации. Эти диски были лицензионные. Другая часть, а именно все те DVD и СD-диски, что указаны в протоколе об административном правонарушении как контрафактные, принадлежала ему и его продавцу, не была предназначены для продажи и находилась не на прилавке и витрине, а в стороне в отдельном пакете. Об этом он пояснял сотрудникам милиции при осмотре. О том, являются ли они лицензионными или нет, он не знал, так как приобретал их для личного пользования. Кроме того, осмотр торговой точки производился с нарушениями требований закона. Понятые фактически при осмотре и изъятии не присутствовали. Первые два понятых ушли до изъятия. Другие два понятых были уже после изъятия и засвидетельствовали лишь количество изъятых дисков, находившихся уже в коробке.
Выслушав Ламбина К.Ю., допросив свидетелей ФИО6, ФИО5, ФИО7 и ФИО1, исследовав протокол об административном правонарушении и другие материалы дела, суд приходит к следующему.
В соответствии со ст. 26.2 КОАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
В соответствии со ст. 27.8 КОАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса. Данный осмотр осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. Об осмотре составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.
В судебном заседании свидетель ФИО5 показал, что 16 февраля 2011 года сотрудники милиции в здании мини-рынка в <адрес> пригласили его в качестве понятого на проведение осмотра торговой точки предпринимателя Ламбина К.Ю.. Он согласился, прошёл к этой торговой точке, где были продавец и Ламбин К.Ю.. Кроме него других понятых не было. В его присутствии сотрудники милиции осмотрели визуально лишь несколько дисков с витрины, пояснив, что необходимо для установления контрафактности продукции провести экспертизу и с этой целью изъять все диски. Он пояснил, что у него не имеется времени, после чего, расписавшись в протоколе осмотра места происшествия, в котором была заполнена лишь «шапка», то есть место, время и лица, участвующие в осмотре, ушёл. Больше не возвращался. Он расписывался, в том числе и на чистых листах, где текста не было. При самом осмотре торговой точки и изъятии DVD и СD-дисков не присутствовал, что именно, откуда и в каком количестве было изъято, не знает.
Свидетель ФИО6 в судебном заседании показал, что 16 февраля 2011 года сотрудники милиции в здании мини-рынка в <адрес> пригласили его в качестве понятого на проведение осмотра торговой точки предпринимателя Ламбина К.Ю.. Однако, фактически при осмотре торговой точки и изъятии DVD и СD-дисков он не присутствовал, так как не было времени и он ушёл, расписавшись в не до конца заполненном и составленном протоколе осмотра. В его присутствии сотрудники милиции взяли с витрины и положили в коробку лишь около 20 DVD-дисков. При этом они их при нём не пересчитывали и название не переписывали. Что именно, откуда и в каком количестве было изъято, не знает.
Свидетель ФИО7 в судебном заседании показал, что 16 февраля 2011 года сотрудники милиции в здании мини-рынка в <адрес> пригласили его в качестве понятого на проведение осмотра торговой точки предпринимателя Ламбина К.Ю.. В данной торговой точке при нём и второй понятой, которая подошла после него, осмотр не проводился, там им показали опечатанные коробки, которые вскрыли и в них были DVD и СD-диски. Эти диски были в их присутствии лишь пересчитаны и запакованы обратно. Название дисков не оглашалось. Он расписался в протоколе осмотра, в котором он может удостоверить лишь правильность количества дисков. Он помнит, что в его присутствии был разговор между Ламбиным К. и сотрудниками милиции, в котором Ламбин К. говорил, что диски принадлежат лично ему и продавцу. О каких и скольких дисках шла речь, не знает. После этого он ушёл.
Свидетель ФИО1 в судебном заседании показала, что с января 2011 года по март 2011 года она работала продавцом у индивидуального предпринимателя Ламбина К.Ю. в торговой точке на втором этаже здания мини-рынка в <адрес>. 16 февраля 2011 года в данную торговую точку подошли сотрудники милиции, которые пояснили, что поступило сообщение о продаже контрафактной продукции, они проводят проверку данного сообщения и им необходимо произвести осмотр торговой точки. Она пригласила Ламбина К.Ю.. Сотрудники милиции пришли с понятыми ФИО5 и ФИО6. Однако, данные понятые почти сразу ушли, так как куда-то спешили, и при производстве осмотра и изъятии дисков не присутствовали. Сотрудниками милиции были изъяты диски с витрины и прилавка. Кроме того, из пакета, который стоял в стороне и был оставлен Ламбиным К. на время, были изъяты CD-диски, принадлежащие Ламбину и не предназначенные для торговли. Также были изъяты с данного пакета её личные три DVD-диска, указанные в протоколе об административном правонарушении, которые также не были предназначены для торговли. Об этом она и Ламбин К.Ю. поясняли сотрудникам милиции, но последние в протоколе не указали этого. После того как все диски были упакованы в коробки, были приглашены ещё два понятых, в присутствии которых вновь вскрыли коробки и пересчитали диски. Эти понятые также не присутствовали при осмотре и выемки дисков.
Таким образом в ходе рассмотрения дела было установлено, что осмотр торгового помещения индивидуального предпринимателя Ламбина К.Ю. и изъятие DVD и CD-дисков были проведены в отсутствие понятых, без отражения в протоколе осмотра места нахождения изымаемых предметов, соответственно, положенный в основу доказательства вины Ламбина К.Ю. протокол осмотра места происшествия, является недопустимым доказательством по делу, так как сам осмотр произведён, а протокол осмотра составлен с грубыми нарушениями требований закона, а именно, положений ст. 27.8 КОАП РФ. В связи с этим суд не принимает протокол осмотра в качестве доказательства вины Ламбина К.Ю. в совершении вменяемого ему административного правонарушения.
Кроме того, судом установлено, в основу доказательств вины Ламбина К.Ю. органом внутренних дел было положено исследование № от ДД.ММ.ГГГГ, проведённое экспертом ЭКЦ УВД по Оренбургской области ФИО8 на основании отношения о назначении соответствующего исследования от 16 февраля 2011 года. При этом, отметки в отношении и в самом исследовании о предупреждении эксперта об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной ст. 17.9 КОАП РФ, не имеется. В материалах дела также отсутствуют сведения о том, что до направления определения для исполнения должностное лицо, в производстве которого находилось дело об административном правонарушении, ознакомило с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, разъяснило ему права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
Указанное является грубым нарушением требований ст. 26.2 и 26.4 КОАП РФ, согласно которым, допустимыми доказательствами могут быть, в том числе, заключения эксперта, оформленные в строгом соответствии с требованиями ст. 26.4 КОАП РФ. Соответственно, представленное исследование № от ДД.ММ.ГГГГ является недопустимым доказательством по делу и не может быть положено в основу доказательств вины Ламбина К.Ю..
Других доказательств контрафактности изъятой аудио-визуальной продукции на DVD и CD-дисках у Ламбина К.Ю. по делу не имеется.
Таким образом, в действиях Ламбина К.Ю. отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КОАП РФ, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения.
При вынесении постановления о прекращении административного дела судом решается вопрос о судьбе вещественного доказательства – изъятых у Ламбина К.Ю. DVD и CD-дисков с аудио-визуальной продукцией в количестве 301 штуки. Данные вещественные доказательства подлежат возвращению собственникам Ламбину К.Ю. и ФИО1 в связи с отсутствием доказательств, подтверждающих контрафактность и не легитимность данной продукции.
На основании выше изложенного, руководствуясь ст.ст. 24.5, 29.9-29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
П О С Т А Н О В И Л :
Производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 7.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении Ламбина К.Ю. прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КОАП РФ – в связи с отсутствием в его действиях состава административного правонарушения.
После вступления настоящего постановления в законную силу возвратить по принадлежности хранящиеся при материалах дела вещественные доказательства: 3 DVD-диска с аудио-визуальной продукцией ФИО1; 298 CD-дисков Ламбину К.Ю..
Постановление может быть обжаловано в Оренбургский областной суд через Тоцкий районный суд Оренбургской области в течение десяти суток с момента вынесения настоящего постановления.
Судья подпись А.В.Батаев