Мировой судья : Сычкова С.А. № 11-28/12

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

18 мая 2012 года г. Москва

Тимирязевский районный суд г. Москвы в составе председательствующего федерального судьи Севостьяновой С.В., при секретаре Астаховой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Какуева Сергея Юрьевича на решение мирового судьи судебного участка № 358 района Западное Дегунино г. Москвы от 27 января 2012 года, которым постановлено:

В удовлетворении исковых требований Какуева Сергея Юрьевича к ООО «СМС Онлайн Холдинг» о возмещении материального ущерба и компенсации морального вреда по закону о защите прав потребителей отказать в полном объеме,

УСТАНОВИЛ :

Какуев С.Ю. обратился с иском к ООО «СМС Онлайн Холдинг», просил взыскать с него «...», в том числе : «...» в возмещение убытков, «...» пени, «...» сумма штрафа, «...» сумма компенсации морального вреда. Исковые требования мотивированы тем, что им был подан иск о взыскании с ОАО «ВымпелКом» «...» компенсации материального и морального вреда по закону о защите прав потребителей. 27 июля 2011 года решением мирового судьи судебного участка № 358 ему отказано в удовлетворении исковых требований. При этом мировой судья сделал вывод о том, что публичный договор на оказание ему дополнительных услуг был заключен с ООО «СМС Онлайн Холдинг». По закону о «Защите прав потребителей» ООО «СМС Онлайн Холдинг» перед заключением публичного договора обязан проинформировать потребителя о потребительских качествах оказываемых услуг, а также об их стоимости. Вместе с тем, ответчик не информировал его о потребительских качествах и стоимости оказываемых услуг, чем нарушил требования указанного закона. Закон освобождает потребителя от обязанности оплачивать оказанные услуги, если исполнитель не информировал его о потребительских качествах и стоимости оказываемых услуг и дает право потребителю потребовать возврата стоимости оплаченных услуг. Кроме того, ответчик не оказал ему услуги, поскольку он не получал ответное СМС-сообщение с кодом доступа к интернет-порталу. На обязательность получения такого ответа с кодом доступа указано в определении Тимирязевского районного суда г. Москвы от 13 октября 2011 года. Ответчик обязан представить доказательства того, что им отправлен код доступа и он информировал истца о потребительских свойствах и стоимости услуг. На сайте ответчика отсутствует информация о потребительских свойствах и стоимости оказанных ему услуг. Указанная на его сайте информация о стоимости СМС-сообщений на номер «№» не может быть принята во внимание, поскольку указанна цена «...»., тогда как по закону о защите прав потребителей исполнитель обязан указать полную стоимость, включающую НДС – «...», не содержит описания содержания контента. Таким образом, имеющаяся на сайте ответчика информация не является надлежащей и достаточной. В соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей» при нарушении сроков удовлетворения требования потребителя с исполнителя взыскивается пени в размере 3% за каждый день просрочки, но не более 100%. Поскольку период просрочки составляет более 34 дней, то сумма пени составляет «...». При отказе исполнителя добровольно удовлетворить требования потребителя суд взыскивает с исполнителя штраф в размере 50% от суммы удовлетворенных исковых требований, что составляет «...». Ответчиком нарушено его право на имущество, при этом он отказался добровольно возместить причиненный ущерб, истец вынужден защищать свои права в судебном порядке, чем ему причинены нравственные страдания, он вправе требовать компенсации морального вреда. При этом он считает достаточным требовать компенсации в меньшем размере, чем обычно устанавливается компенсация морального вреда Европейским судом по правам человека и полагает справедливым установить компенсацию в размере «...».

Определением от 22 декабря 2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены ОАО «ВымпелКом» и ООО «ВКонтакте».

Мировым судьей постановлено вышеуказанное решение, об отмене которого и принятии нового решения об удовлетворении исковых требований просит Какуев С.Ю., указывая в апелляционной жалобе, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, которые привели к неправильному разрешению дела. Суд первой инстанции не был объективен и беспристрастен, поскольку ранее при рассмотрении гражданского дела № 2-184/11 допустил судебную ошибку и ошибочно признал, что договор на оказание спорных услуг заключен между ним – Какуевым С.Ю. и ООО «СМС Онлайн Холдинг», тогда как в действительности договор оказания спорных услуг заключен им с ОАО «ВымпелКом». Соответственно, будучи связанным ошибочным решением от 27 июля 2011 года по делу № 2-184/11 суд первой инстанции не осуществлял объективное и беспристрастное правосудие, а занимался тем, что всячески искажал фактические обстоятельства и манипулировал доказательствами с тем, чтобы в настоящем деле придать видимость законности отказа в удовлетворении его требований. Соответственно его доводам и имеющимся в деле доказательствам не дано надлежащей оценки, а выводы суда первой инстанции являются необоснованными и произвольными. Он заявлял в суде первой инстанции отвод судьи, однако она отклонила его заявление, при этом не дала надлежащей оценки его доводам. Таким образом, у суда первой инстанции не было намерений рассматривать исковое заявление объективно и беспристрастно, в результате чего он был лишен права на суд. Судом проигнорирован его довод о том, что на сайте ответчика отсутствует информация о том, что ответчик оказывает услуги по зачислению голосов и что эта услуга стоит «…». Суд не производил осмотр сайта нотариусом, чтобы зафиксировать свою информацию об оказываемых ответчиком услугах. Также в распоряжении суда первой инстанции не было распечаток скрин-шотов, которые подтверждали бы наличие на сайте ответчика информации о спорных услугах. В основу решения положены доказательства, не соответствующие требованиям относимости. Так суд первой инстанции ссылается на сайт ООО «ВКонтакте», вместе с тем этот сайт не является надлежащим доказательством и не соответствует требованиям относимости, поскольку, по мнению суда, им была акцептована оферта ООО «СМС Онлайн Холдинг», содержащаяся на его сайте. Поскольку с ООО «ВКонтакте» он договор не заключал, то не имеет никакого значения информация, содержащаяся на его сайте. Информация на сайте ООО «ВКонаткте» не может считаться надлежащим информированием потребителя об услугах, оказанных ответчиком, поскольку на нем отсутствует какая-либо информация об исполнителе услуг, и следовательно, любой акцепт оферты, содержащейся на сайте ООО «ВКонаткте» может только свидетельствовать о заключении договора с ООО «ВКонтакте», а не с ООО «СМС Онлайн Холдинг». Также суд первой инстанции необоснованно ссылается на пользовательские соглашения, заключенное между ООО «СМС Онлайн Холдинг» и ООО «ВКонтакте», поскольку он не является стороной этого соглашения. Необоснованна ссылка в решении и на договор, заключенный между ним и ОАО «ВымпелКом», поскольку ответчик не является стороной этого договора и на него не распространяются его условия. Суд первой инстанции исказил фактическое содержание пользовательского соглашении, заключенного между ООО «СМС Онлайн Холдинг» и ООО «ВКонтакте». Указанное соглашение заключается ответчиком не с потребителями, а с лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность и желающими оказывать услуги абонентам операторов подвижной связи. На сайте ответчика не имеется никакой информации для потребителей, в связи с чем, суд первой инстанции намеренно исказил существо пользовательского соглашения. Согласно информации на сайте ответчика по завершении процесса регистрации пользователь получает логин и пароль доступа к интерфейсу и может управлять сервисами. Тем не менее, суд не исследовал и не установил факта его регистрации и получения логина и пароля. Он подтверждает, что никакого логина и пароля он не получал и ответчик этот факт также не опровергает. Более того в своем отзыве на исковое заявление ответчик также отрицает факт заключения с ним договора и факт его регистрации. По информации на сайте ответчика он не указывает услуги потребителям, он вообще никому не оказывает услуги. Ответчик заключает с предпринимателями пользовательские соглашения и сам оплачивает услуги третьих лиц, в том числе ООО «ВКонтакте». Он нисколько не сомневается, что суд апелляционной инстанции также является необъективным и пристрастным и сделает все, чтобы извратить его доводы, доказательства, закон и фактические обстоятельства для придания видимости законности произвольному решению суда первой инстанции. Суд необоснованно и произвольно сделал вывод о том, что для регулирования отношения ООО «СМС Онлайн Холдинг» со своими пользователями предусмотрена единственная форма оповещения абонента об успешном отправлении СМС-сообщения, а именно – ответное текстовое сообщение, а не сообщения с кодом доступа. Более того, этот вывод не соответствует действительности. Суд первой инстанции не исследовал эти обстоятельства, и сделал произвольный, ни на чем не основанный вывод. Вместе с тем, никаких ответных текстовых сообщений ответчик не отправляет, такие сообщения отправляет только ООО «ВКонтакте» при оказании услуг зачисления голосов. По другим услугам отправляется СМС-сообщение с кодом доступа. Суд смешивает разные правоотношения. В частности, давая оценку правоотношениям Какуева С.Ю. с ООО «СМС Онлайн Холдинг» суд первой инстанции ссылается на правоотношения, стороной которых не являются Какуев С.Ю. или ООО «СМС Онлайн Холдинг» - договор, заключенный между ОАО «ВымпелКом» и Какуевым С.Ю. и соглашение, заключенное между ООО «СМС Онлайн Холдинг» и ООО «ВКонтакте». Вместе с тем, в силу ст. 308 ГК РФ указанные договоры не могут применяться.

Истец Какуев С.Ю. в судебное заседание не явился, в апелляционной жалобе содержится просьба о рассмотрении дела в его отсутствие.

Представитель ответчика ООО «СМС Онлайн Холдинг», извещенный о времени и месте слушания жалоб, в судебное заседание не явился.

Представители третьих лиц ООО «ВКонтакте», ОАО «ВымпелКом», извещенные о времени и месте слушания жалобы, в судебное заседание не явились.

В соответствии с положениями ст. 167 ГПК РФ суд счел возможным рассмотреть жалобу в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оснований для отмены решения мирового судьи, постановленного в соответствии с требованиями закона и обстоятельствами дела, не имеется.

Как указано в ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать, в том числе, сведения об основных потребительских свойствах товаров (работ, услуг) и цену в рублях и условия приобретения товаров (работ, услуг).

Ответственность изготовителя (исполнителя, продавца) за ненадлежащую информацию о товаре (работе, услуге) установлена в ст.12 вышеуказанного Закона, согласно которой в случае не предоставления возможности незамедлительно получить при заключении договора информацию о товаре (работе, услуге) потребовать от продавца (исполнителя) возмещения убытков, причиненных необоснованным уклонением от заключения договора, а если договор заключен, в разумный срок отказаться от его исполнения и потребовать возврата уплаченной за товар суммы и возмещения других убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, при этом существенным в любом случае является условие о предмете договора.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами по почте, телеграфу, телетайпу или посредством иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

В п. 3 ст. 438 ГК РФ указано, что письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. Предложение может быть принято в том числе и путем совершения лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.). Такие действия называются конклюдентными.

В силу п. 1 ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, содержащее существенные условия и выражающее намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, который примет предложение.

Из материалов дела следует, что «дата5» между Какуевым С.Ю. и ОАО «Вымпел-Коммуникации» был заключен Договор «№» о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи. По условиям договора Какуеву С.Ю. предоставлено в пользование на период действия договора 4 избирательных радиотелефонных номера, в том числе, «№», обслуживаемых по тарифному плану «Корпоративный Лайн VIP4» с постоплатной системой расчетов. При этом в число услуг, предоставляемых по этому номеру, входили прием и передача SMS-сообщений.

«Дата4» между ОАО «Вымпел-Коммуникации» (оператор) и ООО «СМС Онлайн» (провайдер) заключен договор «№» по которому в целях извлечения прибыли оператором от оказания услуг связи в виде возмездного предоставления абонентам услуги, провайдер в соответствии с условиями настоящего договора за выплачиваемое оператором вознаграждение с целью увеличения количества запросов по услуге предоставляет абонентам сервисы провайдера; оператор предоставляет провайдеру номера доступа и осуществляет техническую поддержку; стороны договорились, что в результате оказания услуг, предусмотренных настоящим договором, абоненты получают возможность доступа к сервисам провайдера, предоставляемым с помощью комплекса. По условиям данного договора абонентом является абонент сети подвижной связи «Билайн», а услуга – доступ (организация прямого канала связи) абонента к сервисам провайдера, обеспечиваемый оператором.

В соответствии с соглашением о передаче прав и обязанностей от «дата1» стороной выше указанного договора является ООО «СМС Онлайн Холдинг».

Согласно приложения к договору по номеру доступа «№» предоставляется вид сервиса «контент по запросу» - абонент посылает запрос на короткий номер и в ответ получает ссылку на wap-портал, пройдя по которой, он может загрузить контент к себе на телефон. По условиям договора провайдер обязался предоставлять сервисы абонентам только при помощи сети оператора (п. 4.12); стоимость услуги для абонентов определяется оператором, размер вознаграждения провайдера определяется на основании приложения к договору, тарифы определяются в рублях, без учета НДС (п.9.1).

«Дата1» между ООО «СМС Онлайн Холдинг» (заказчик) и ООО «В Контакте» (исполнитель) заключен договор «№» на оказание услуг по инициации SMS - трафика. Предметом договора является оказание исполнителем заказчику услуги по инициации SMS - трафика (далее услуги) на короткие номера от абонентов, находящихся в сети оператора, путем организации обращений к сервисам исполнителя, указанным в приложении «№» к настоящему договору (п. 2 договора). По приложению «№» к договору сервис «SMS – шлюз» обеспечивает передачу сообщений абонентов, начинающихся с определенного уникального названия администратору сервиса; процедура предоставления сервиса – для того, чтобы сообщение было доставлено исполнителю, абонент должен отправить на короткий номер сообщение, в котором нужно указать уникальное название и текст сообщения; в соответствии с полученным от абонента сообщением программное обеспечение сервиса или администратор сервиса формируют соответствующее ответное сообщение и отправляет его на телефон абонента через систему; если абонент ошибся в написании SMS – запроса, то ему отсылается ответ системы со справкой. Стоимость исходящих SMS для абонента на короткий номер «№» оператора Билайн с учетом НДС указана «...»., без НДС – «...». Сведения о стоимости сообщения на короткий номер «№» оператора Билайн размещены также на сайте «...» в разделе «тарифы», как без учета НДС «...» руб., так и с учетом НДС – «...»

Согласно представленной суду детализации «дата3» с номера «№», пользователем которого является Какуев С.Ю., было отправлено SMS-сообщение на короткий номер «...» оператора Билайн (ОАО «ВымпелКом»), стоимость сообщения составила «...» без НДС, с НДС «...», оплата Какуевым С.Ю. была произведена. Согласно записи о сообщениях от абонента на платформу в нем был указан id – номер – «№». Каждый пользователь социальной сети «ВКонтакте» имеет собственный уникальный идентификатор, получаемый им при регистрации на сайте. Каждый пользователь может получить голоса для своей анкеты на сайте социальной сети, которыми он в дальнейшем может распоряжаться по собственному усмотрению. Какуевым С.Ю. сообщение было отправлено с кодом «№» для зачисления голосов пользователю, анкета которого находится по ссылке: «...».

Как следует из решения Тимирязевского районного суда г. Москвы от 14 апреля 2011 года по делу по иску Какуева С.Ю. к ОАО «ВымпелКом» о компенсации морального вреда, в котором участвовали истец, ответчик и третьи лица данного гражданского дела, вступившего в законную силу «дата4», пользователем по вышеуказанному адресу, согласно анкете является «...». По обращению представителя ООО «СМС Онлайн Холдинг» нотариусом г. Москвы «ФИО»4 «дата2» был составлен протокол осмотра сайта «ВКонтакте», из которого усматривается, что там также имеются сведения о стоимости отправки 1 смс-сообщения «...» с НДС для получения 10 голосов через смс, а также сведения о тексте сообщения.

После направления указанного сообщения истцом, ему отправлено ответное сообщение с платформы «дата3» в 12:44 «голоса для пользователя «...» зачислены», что свидетельствует о том, что виртуальные голоса для указанной Какуевым С.Ю. персональной анкеты были зачислены.

Для использования мобильного контента истцу надлежало выразить согласие с условиями Пользовательского соглашения, размещенными на интерент-сайте www.smsonline.ru путем нажатия кнопки под текстом соглашения, о чем указано в определении Тимирязевского районного суда от 13 октября 2011 года. Как следует из пользовательского соглашения о предоставлении услуг, размещенном на указанном сайте, регулирующим отношения по пользованию интерактивными SMS-сервисами (в том числе, в сети Интернет) между СМС Онлайн Холдинг (исполнитель) и физическим совершеннолетним лицом (пользователем), в нем приведены используемые термины и определения, указаны предмет пользовательского соглашения, права и обязанности сторон, а также описание самой услуги.

Таким образом, о потребительских свойствах и стоимости услуги Какуев С.Ю. был извещен, «дата3» ему оказана услуга по обеспечению доступа к сервисам провайдера. Истец знал о том, какая услуга ему была оказана, никаких претензий к ее качеству он не предъявлял. Отправив СМС-сообщение на номер «№» и указав в тексте сообщения идентификационный номер персональной страницы конкретного лица на сайте ООО «ВКонтакте», Какуев С.Ю. совершил конклюдентные действия, которые расцениваются как акцепт предложения заключить договор в соответствии с п. 3 ст. 438 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает вывод мирового судьи об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований Какуева С.Ю. в части возмещения материального ущерба обоснованным. Поскольку оснований для взыскания средств в счет убытков нет, не имеется оснований и для удовлетворения требований истца в части взыскания с ответчика штрафа, пени и компенсации морального вреда.

Суд не может согласиться с доводом истца в той части, что мировым судьей нарушен принцип относимости доказательств, поскольку все исследованные и приведенные по делу доказательства соответствуют как требованиям относимости, так и их допустимости.

Не может служить основанием к отмене принятого решения довод о том, что осмотр сайта не производился нотариусом, поскольку действующим процессуальным законодательством не установлено обязательное предоставление доказательств суду лишь после их нотариального удостоверения.

Довод Какуева С.Ю. о том, что нарушено его право на рассмотрение дела объективным, беспристрастным судом, не подтвержден какими-либо доказательствами, является субъективным мнением истца, в связи с чем, не может служить основанием к отмене принятого мировым судьей решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оснований для отмены решения мирового судьи не имеется, нормы процессуального и материального права применены правильно, обстоятельства, имеющие значение для дела установлены, им дана надлежащая оценка. Доводы апелляционной жалобы Какуева С.Ю. не могут служить основанием для принятия иного решения и не содержат обстоятельств, которые не были бы предметом исследования при рассмотрении дела мировым судьей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 328,329 ГПК РФ, суд

ОПРЕДЕЛИЛ :

Решение мирового судьи судебного участка № 358 района Западное Дегунино г. Москвы от 27 января 2012 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу Какуева Сергея Юрьевича - без удовлетворения.

Судья : Севостьянова С.В.