Решение не вступило в законную силу РЕШЕНИЕ ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 29 июля 2011 года Тимирязевский районный суд г. Москвы в составе председательствующего судьи Барановой Н.С., при секретаре Прохорычевой М.А, рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело № 2- 2917/11 по иску Какуева Сергея Юрьевича к ОАО «ВымпелКом» о взыскании компенсации материального и морального вреда, УСТАНОВИЛ: Истец Какуев С.Ю. обратился в суд с иском к ответчику ОАО «ВымпелКом» и просит по Закону «О защите прав потребителей» взыскать в счет возмещения материального вреда взыскать с ответчика 14910 рублей, пени в размере 44730 рублей, сумму штрафа в размере 29820 рублей, в счет компенсации морального вреда 100000 рублей. Заявленные исковые требования мотивированы тем, что, осуществляя предпринимательскую деятельность в области услуг связи и иных связанных с этим услуг ответчик взыскивает с абонентов денежные средства за отправленные абонентами на короткий номер СМС-сообщения. Указанные СМС сообщения отправляются абонентами для заказа дополнительных услуг. В последних числах апреля «дата1», работая в интернете, истец случайно оказался на сайте «...». При загрузке данного сайта появилась картинка с предложением ввести код доступа. Для получения данного кода доступа было предложено отправить СМС- сообщение с текстом «№» на короткий номер «№». Поскольку доступ к данному сайту истцу не требовался и оказался на нем он совершенно случайно, он попробовал покинуть данный сайт, однако компьютер оказался заблокированным. Попытки выключить компьютер для перезагрузки и таким образом покинут нежелательный сайт ни к чему не привели. Компьютер опять загружался на этот сайт с предложением ввести код доступа, который можно получить, отправив СМС сообщение на короткий номер «№». Никакой информации, позволяющий установить владельца сайта, а также лицо, использующее вредоносную программу, на указанном сайте не содержалось. Единственным источником информации являлся короткий номер «№». Истец не стал выполнять данное требование и отправлять СМС, он был вынужден нанимать специалистов, чтобы они устранили данную проблему, разблокировали компьютер. Стоимость услуг специалиста – настройка БИОС, форматирование жесткого диска, устранение ошибок и т.д. составила 14910 рублей. Таким образом, в результате использования в интернете вредоносной программы истцу причинен имущественный ущерб на сумму 14910 рублей. Поскольку все дополнительные услуги, связанные с использованием коротких номеров оказываются ответчиком лично, либо от имени ответчика его субподрядчиками, то услугу по доступу на указанный сайт оказывает ответчик. С ответчиком заключен договор оказания услуг подвижной связи и иных связанных с ними услуг для оказания которых ответчиком выделены телефонные номера. Ответчик совершенно осознано вводит в заблуждение граждан и государственные органы, призванные защищать права граждан, в том, что не он оказывает дополнительные услуги абонентам, а контент-провайдеры, и что он якобы не знает о том, что часть получаемых им денежных средств и перечисляемых контент-провайдерам, связана с преступной деятельностью. Также ответчик лжет о том, что он не знает о преступном характере части перечисляемых им контент-провайдерам денежных средств. Поскольку именно ответчик является стороной договора оказаний абонентам дополнительных услуг с использованием СМС сообщений, отправляемых на короткие номера, то он может уже на стадии предоставления контент-провайдеру коротких номеров и префиксов к ним контролировать перечень и состав дополнительных услуг, которые будут оказаны абонентам силами контент-провайдеров и привлеченных ими третьих лиц. Ответчик является стороной договора оказания дополнительных услуг абонентам, а не лицом, исполняющим обязательство абонентов перед некими кнтент-провайдерами. Договор, заключенный между истцом и ответчиком является договором оказания услуг связи и иных связанных с ними услуг. Договор заключенный с ответчиком и контент-провайдерами является субподрядными и регулируется ст. 706 ГК РФ, договором предусматривается, что услуги абоненту оказывает ответчик, а не привлеченный им контент-провайдер, и цену дополнительных услуг для абонентов определяет также ответчик, а не контент-провайдер. Соответственно, перечисляемые ответчиком во исполнение указанного субподрядного договора денежные средства являются платой за выполнение субподрядчиком (контент-провайдером) для подрядчика (ответчика) работ (услуг), а не исполнением ответчиком обязательств истца перед контент-провайдером. По этим же основаниям ответчик не вправе регулировать правоотношения, стороной которых он не является. Ответчик не вправе ссылаться на публичный договор. Исполняя чужое обязательство, ответчик не вступает в него стороной, в связи с чем, он не вправе заключать какие-либо договоры с контент-ровайдерами в отношении перечисляемых им сумм. Следовательно. Наличие договоров между контент провайдером и ответчиком свидетельствует о наличии между ними субподрядных отношений, опровергает утверждение ответчика о том, что он только лишь исполняет обязательство истца перед контент-провайдерами. Каких-либо правил оказания дополнительных услуг Правительством РФ не установлено. Ответчик является стороной договора оказания дополнительных услуг. Ответчик обязан получить от абонента согласие на получение дополнительных услуг и согласовать их цену и поэтому именно ответчик обязан доказать, что данная цена с абонентом согласована и согласие абонента на оказание ему услуг получено. Своим бездействием и нечинением препятствий извлечению преступного дохода ответчик всячески покрывает конент-провайдеров и иных привлеченных ими лиц, помогая им извлекать преступный доход, которым они делятся с ответчиком. Период просрочки исполнения требования потребителя составил более 100 дней, таким образом, с ответчика подлежит взысканию пени в размере 3% за каждый день просрочки, то есть44730 рублей, кроме того, взысканию с ответчика подлежит штраф в размере 29820 рублей. Кроме того, действиями ответчика истцу причинен моральный вред, который он оценивает в 100000 рублей. В судебное заседание истец Какуев С.Ю. не явился, извещен о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом, в исковом заявлении просил рассмотреть гражданское дело в его отсутствие. Суд, с учетом мнения представителя ответчика, счел возможным рассмотреть гражданское дело в отсутствие истца. Представитель ответчика Пищальникова Е.В. в судебное заседание явилась, против удовлетворения заявленных исковых требований возражала, просила отказать в удовлетворении заявленных исковых требований. Представитель 3-го лица ЗАО «Контент-Провайдер Первый Альтернативный» Антохина Е.В. в судебное заседание явилась, против удовлетворения заявленных требований возражала. Выслушав представителя ответчика, исследовав письменные материалы дела, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований по следующим основаниям. В силу ст. 1064 НК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. В соответствии со ст. 151 ГК РФ если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Согласно ст. 1100 ГК РФ компенсация морального вреда осуществляется независимо от вины причинителя вреда в случаях, когда: вред причинен жизни или здоровью гражданина источником повышенной опасности; вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ; вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию; в иных случаях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 1101 ГК РФ компенсация морального вреда осуществляется в денежной форме. Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего. В силу ч.1, 2 ст. 54 ФЗ «О связи» Оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. В случае, если тарифы на услуги данного оператора связи подлежат государственному регулированию, по требованию абонента-гражданина оператор связи обязан предоставить этому абоненту-гражданину возможность оплаты предоставления доступа к сети связи с рассрочкой платежа не менее чем на шесть месяцев с первоначальным взносом не более чем тридцать процентов от установленной платы. Оплате абонентом не подлежит телефонное соединение, установленное в результате вызова другим абонентом, за исключением случаев, если телефонное соединение установлено: при помощи телефониста с оплатой за счет вызываемого пользователя услугами связи; с использованием назначенных федеральным органом исполнительной власти в области связи кодов доступа к услугам электросвязи; с абонентом, находящимся за пределами территории субъекта Российской Федерации, указанной в решении о выделении оператору связи ресурса нумерации, включающего в себя выделенный данному абоненту абонентский номер, если договором об оказании услуг связи не установлено иное. Оплата местных телефонных соединений производится по выбору абонента-гражданина с применением абонентской или повременной системы оплаты. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. В судебном заседании установлено, что «дата2» между ОАО «ВымпелКом» в лице ЗАО ««ЗАО1», действовавшего на основании агентского договора «№» от «дата3» и Какуевым С.Ю. заключен договор о предоставлении услуг сети сотовой радиотелефонной связи, в соответствии с которым Истцу в пользование на период действия договора были предоставлены 4 (четыре) телефонные номера: «№», «№», «№», («№» с подключением к тарифному плану, именовавшемуся «К» с предоплатной системой расчетов. В соответствии с п. 3.1 договора, абонент обязан своевременно оплачивать услуги сети в соответствии с выбранным тарифным планом и перечнем предоставляемых услуг. Из объяснений представителя ответчика следует, ОАО «Вымпелком» является оператором связи и оказывает истцу услуги подвижной связи, а именно предоставляет абоненту возможность обмениваться смс - сообщениями и совершать телефонные звонки и выход в интернет с помощью мобильного телефона. Согласно представленному договору от «дата4» между ОАО «Вымпелком» и ЗАО «Контент-провайдер Первый Альтернативный» в целях извлечения оператором прибыли от оказания услуг связи в виде возмездного предоставления абонентами услуги, провайдер в соответствии с условиями настоящего договора за выплачиваемое оператором вознаграждение с целью увеличения количества запросов по услуге предоставляет абонентам сервисы провайдера. Оператор предоставляет провайдеру номера доступа и осуществляет техническую поддержку. Согласно приложению №1.2 к вышеуказанному договору, номер «№» предоставлен VIP –вопрос виджею на телеканале A-ONE, вся сеть с условием «абонент отправляет СМС с VIP вопросом виджею телеканала A-ONE, который попадает виджею телеканала без очереди, в ответ получает «Ваш вопрос принят». Согласно приложению №2.2 к договору Номеру доступа «№», соответствует GSM номер «№». Из письма ЗАО «Контент-провайдер Первый альтернативный» следуеть, что сайт с указанным истцом доменным именем «...» не принадлежит и никогда не принадлежал ЗАО «Контент-провайдер Первый Альтернативный», который не имел и не имеет доступа к его администрированию. В результате проверки произведенной ЗАО «Контент-провайдер Первый Альтернативный было установлено, что о информации содержащейся на официальном сайте одного из аккредитованных регистраторов ЗАО «ЗАО2» сайт с именем «...». в настоящее время «занят», то есть имеет определенного владельца, который зарегистрировал за собой данный сайт через международного регистратора, установить имя (наименование) владельца вышеуказанного сайта не представляется возможным. Представлена выписка с сайта, согласно которому, данный сайт занят, стоимость услуг не указан. После проведенного анализа по факту информации, предоставленной истцом, ЗАЛ «Контент-провайдер Первый Альтернативный» не выявил совпадения Префикса, указанного истцом («№») с каким-либо определенным Сервисом, также не зарегистрировано запросов на данный короткий номер «№» с телефонных номеров, указанных истцом. Оценивая представленные и исследованные в ходе рассмотрения дела доказательства, суд приходит к выводу о том, что доказательств причинения ответчиком ущерба истцом не представлено. Суд принимает во внимание, что представленные квитанция о ремонте компьютера не содержит сведений о причинах повреждения компьютера, заказ и дефекты указаны как «ошибки», при этом причины их появления не указаны. Вместе с тем, ответчиком, представителем третьего лица представлены сведения об использовании короткого номера «5537», а также сведения о том, что сайт, который указывается истцом занят, при этом установить его имя (наименование) не представилось возможным. Суд принимает во внимание, что на официальном сайте «Бимлайн» указано, что провайдером по указанному номеру является ЗАО «КонтентПровайдер Первый Альтернативны», как следует из ответа на претензию истца, ссылка на сайт «...» не доступна. Удостовериться в то, что ЗАО «Контент провайдер Первый Альтернативный» совершает нарушения и принять меры, предоставленные оператору законом не представляется возможным. СМС на короткий номер «№» истцом Какуевым С.Ю. не направлялась, оплата за использования данного номера истцом не производилась, что следует из искового заявления и подтверждается детализацией счета. В исковом заявлении указано, что нарушение работы компьютера произошло до какого-либо обращения к ответчику. Факт указание номера «№» и необходимости направления сообщения с учетом установленных судом обстоятельств, не может служить достаточным доказательством вины ответчика в причинении ущерба истцу. Каких-либо доказательств принадлежности используемого номера для обеспечения деятельности указанного истцом сайта не представлено. С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что истцом не представлено доказательств причинно-следственной связи причиненного ущерба и действиями ответчика, а также факта причинения ущерба по вине ОАО «ВымпелКом», что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований При таких обстоятельствах оснований для возложения на ответчика обязанности по возмещению ущерба, неустойки, штрафа, компенсации морального вреда не имеется, заявленные исковые требования подлежат отклонению. На основании изложенного, руководствуясь ст. 194-198 ГПК РФ, РЕШИЛ: В удовлетворении исковых требований Какуева Сергея Юрьевича к ОАО «ВымпелКом» о взыскании компенсации материального и морального вреда отказать. Решение может быть обжаловано в Мосгорсуд в течение 10 дней со дня его принятия в окончательной форме. Судья: