РЕШЕНИЕ
ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
06 августа 2012 года г. Суворов Тульской области
Суворовский районный суд Тульской области в составе:
председательствующего Никифорова В.Г.,
при секретаре Лобановой Л.В.,
с участием:
представителя прокуратуры Арсеньевского района Тульской области исполняющего обязанности прокурора Арсеньевского района Панькина Б.А.,
представителя ответчика Гаврилина Д.В. - по доверенности Даниловой Н.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда гражданское дело № 2-300-2012 по заявлению прокурора Арсеньевского района в порядке ст. 45 ГПК РФ о признании деятельности индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. по организации и проведению азартных игр незаконной и обязании прекратить данную деятельность,
установил:
прокурор Арсеньевского района Тульской области обратился с заявлением в суд, в котором просит признать незаконной деятельность индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. по проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) в лотерейном киоске, расположенном по адресу: <адрес> с использованием в качестве торгового оборудования аппаратов, имеющих функции игровых автоматов, как деятельность, связанную с проведением азартных игр. Обязать индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. прекратить указанную деятельность и не осуществлять ее на территории Арсеньевского района Тульской области.
Представитель прокуратуры Арсеньевского района – исполняющий обязанности прокурора Арсеньевского района Тульской области Панькин Б.А. в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме и показал, что прокуратурой Арсеньевского района Тульской области в рамках осуществления надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации проведена проверка исполнения требований части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», запрещающих деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр за пределами игорных зон с 01.07.2009 г. В ходе проверки установлено, что в лотерейном киоске, установленном по адресу: <адрес>, проводится Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «МОБИУС» (серия 75) c использованием торгового оборудования. Лотерейный киоск по указанному адресу установлен индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. на земельном участке, находящимся в его пользовании на основании договора аренды земельного участка от 01.03.2012 г., общей площадью № кв.м. Организатором бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) является ООО «Лотоинтерком». ООО «Лотоинтерком» выдано разрешение № от 16 мая 2011 г. на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) в период с 16 мая 2011 г. по 16 мая 2016 г. Согласно Приложению № к заявлению о предоставлении разрешения на право проведение лотереи при проведении лотереи, лотерейное оборудование не используется, т.к. в бестиражной лотерее распределение выигрышей на лотерейных билетах осуществляется на стадии производства билетов полиграфическим предприятием и использование лотерейного оборудования для розыгрыша призового фонда не требуется. Между ООО «Лотоинтерком» и ООО «Форпост» заключен договор оказания услуг по распространению лотерейных билетов №1р от 15.06.2011 года. Между ООО «Форпост» и индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. заключен договор возмездного оказания услуг от 08.12.2011 №, согласно которому индивидуальный предприниматель Гаврилин Д.В. обязуется предоставлять услуги по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75). Проведение указанных выше бестиражных лотерей осуществляется индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. путем распространения лотерейных билетов с использованием аппаратно - программного комплекса «торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» и программного обеспечения «торговая программа «Сантехник». Согласно договору от 07.12.2011 № КП киоск по реализации лотерейных билетов принадлежит на праве собственности индивидуальному предпринимателю Гаврилину Д.В. Согласно договору от 08.12.2011 № оборудование - устройство по реализации лотерейных билетов Л1 с программным обеспечением «торговая программа «Сантехник», принадлежат ЗАО «Форсаж» и арендуется у Общества индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. В ходе проверки опрошенный Гаврилин Д.В. пояснил, что основным видом его деятельности является розничная торговля в неспециализированных магазинах. В <адрес> в районе № им установлен киоск по реализации лотерейных билетов. В киске установлено оборудование – устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение - торговая программа «Сантехник». Через указанное оборудование происходит автоматическая продажа лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС». При реализации лотерейных билетов автоматическим способом участник лотереи вносит денежные средства в размере стоимости одного лотерейного билета в купюроприемник либо манетоприемник. Стоимость лотерейного билета составляет 10 рублей. При помощи торговой программы «Сантехник», установленной на оборудовании, происходит считывание штрих-кода на билете, после чего на информационной панели отображается выигрыш. Минимальная сумма выигрыша составляет № рублей, максимальная № рублей. В случае выигрыша участник лотереи может получить денежные средства в специальном окне выдачи выигрышей, являющемся неотъемлемой частью устройства по реализации лотерейных билетов. В соответствии ч. 1 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр за пределами игорных зон с 01.07.2009 года, запрещена. Согласно ст. 5 указанного закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. В силу п.1 ст.4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организаторами азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 07.04.2008 г. № 05-03-08/19 наличие или отсутствие у игрового автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, свидетельствует о том, что указанный автомат является игровым. Игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определятся случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18 ст.4 ФЗ РФ № 244-ФЗ). Оборудование, используемое индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. имеет монитор, панель управления, монетоприемник и купюроприемник. Основной частью торговых аппаратов является программное обеспечение - торговая программа «Сантехник», определяющая выигрыш путем считывания штрих-кода на билетах в момент прокручивания их в бобине и сопоставления кода с электронной базой билетов. В соответствии с техническими характеристиками торгового оборудования выигрыш, подлежащий выплате или передаче участнику игры, должен составлять менее 10 рублей. Таким образом, в случае если игрок по результатам игры не набрал достаточную сумму, ему необходимо продолжить игру путем увеличения количества ставок. Выигрыш менее 10 рублей учитывается на счете игрока и предоставляется после накопления суммы кратной 10 рублям, после чего устройство гасит билеты механическим способом. Согласно ст.3 указанного выше закона государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах. Игорные заведения могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом № 244-ФЗ от 29.12.2006. Право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне возникает на основании соответствующего разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной, в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации. Исходя из системного толкования норм Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон. На момент проверки у индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. вышеуказанное разрешение отсутствует. На территории <адрес> игорная зона не создана. Таким образом, деятельность индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. полностью охватывается понятием и элементами азартной игры, а используемые для этих целей торговые автоматы – критериями игровых автоматов. Деятельность игрового заведения, находящегося в <адрес>, не отвечает требованиям безопасности и может повлечь негативные последствия для лиц, зависимых от азартных игр, в виде проигрыша денежных средств, а также привести к незаконным способам их приобретения в целях отыскания средств для продолжения игры. В этой связи, несмотря на то, что ответчиком является индивидуальный предприниматель, прокурор обращается с исковым заявлением (в порядке ст.45 ГПК РФ) в суд общей юрисдикции о признании его деятельности незаконной и обязании ее прекратить.
Представитель ответчика Гаврилина Д.В. по доверенности Данилова Н.В., в судебном заседании показала, что требования, изложенные в заявлении прокурора <адрес> в порядке ст.45 ГПК РФ о признании деятельности индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. по организации и проведению азартных игр незаконной и обязании прекратить данную деятельность., являются незаконными и необоснованными. В обоснование своей позиции пояснила следующее, что прокуратурой Арсеньевского района Тульской области в рамках осуществления надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации проведена проверка исполнения требований части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», запрещающих деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр за пределами игорных зон с ДД.ММ.ГГГГ В ходе проверки установлено, что в лотерейном киоске, установленном по адресу: <адрес>, в районе № проводится Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «МОБИУС» (серия 75) с использованием торгового оборудования. Лотерейный киоск по указанному адресу установлен индивидуальным предпринимателем Гаврилиным Д.В. Гаврилин Д.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 23.09.2010г. МИФНС №10 по Тульской области (ОРГИП 310715426600161, ИНН 713301966470). В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №244-ФЗ) деятельность по организации и проведению игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям. Частью 4 статьи 5 Закона №244-ФЗ определено, что игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Согласно части 2 статьи 9 Закона №244-ФЗ игорные зоны создаются на следующих территориях субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края. В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов РФ), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Исходя из системного толкования норм вышеуказанного Закона, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игровых зон. Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон о лотереях). Согласно пункту 1 статьи 2 Закона о лотереях лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи (п. 1 ст. 3 Закона о лотереях). Пунктом 3 статьи 3 Закона о лотереях предусмотрено, что лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи, а также на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд, которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея). Согласно пункту 1 статьи 6 Закона о лотереях разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о представлении указанного разрешения. В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о лотереях проведением лотереи признается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи. Пункт 6 статьи 2 Закона о лотереях дает право организатору лотереи проводить лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта). Распространение ИП Гаврилиным Д.В. лотерейных билетов осуществляется на основании договора оказания услуг по распространению лотерейных билетов № от 08.12.2012г., заключенного между предпринимателем и распространителем лотерейных билетов - ООО «Форпост». В свою очередь ООО «Форпост» имеет заключенный договор № 1р от 15.06.2011 года с организатором лотереи ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ». ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ» Федеральной Налоговой службой Российской Федерации выдано разрешение от 16.05.2011г. № на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи №. Срок действия разрешения с 16 мая 2011 г. по 16 мая 2016 г. В соответствии с пунктом 12.8 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) (далее – «Условия») лотерея может распространяться как в ручном, так и в автоматическом режиме через торговый автомат по распространению лотерейных билетов. В соответствии с пунктом 10.5 Условий, выплату выигрышей на местах Организатор лотереи вправе поручить распространителям лотерейных билетов. Выигрыши выплачиваются на протяжении всего срока проведения лотереи. Пунктом 10.3. Условий предусмотрено, что все предоставленные к получению выигрыша лотерейные билеты проходят процедуру идентификации, то есть проверку на подлинность, отсутствие подделок, подтверждение факта выпадения т размера выигрыша. Идентификация выигрышного лотерейного билета и выдача выигрыша по нему происходит немедленно, непосредственно в месте распространения билетов Лотереи. На основании п. 9.2 Условий, факт выпадения выигрыша на лотерейный билет может определяться с помощью торгового аппарата по распространению лотерейных билетов или участником лотереи самостоятельно. Носителем права требования выигрыша является обладатель лотерейного билета, на который выпал выигрыш. Выигрышный билет определяется путем выявления скрытой надписи на билете, где указана сумма выигрыша (п. 10.2. Условий). При этом, выигравшие билеты, по которым выплачены выигрыши, изымаются, погашаются а после проведения процедуры идентификации и внесения информации в идентификационный протокол, уничтожаются (п. 10.6). В соответствии с пунктом 7.2. Условий при проведении лотереи Участник непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и предоставления лотерейного билета может определить размер выигрыша лотерейного билета. Реализация лотерейных билетов ИП Гаврилиным Д.В. по адресу проведения проверки осуществлялась посредством устройств по реализации лотерейных билетов Л1, находящихся в киоске. Устройства по реализации лотерейных билетов Л1 переданы предпринимателю ЗАО «Форсаж» на основании договора аренды № от 08.12.2011г. Используемые ИП Гаврилиным Д.В. устройства по реализации лотерейных билетов Л1 являются оборудованием, предназначенным для реализации лотерейных билетов, а не для проведения азартных игр. Так, из пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон N 244-ФЗ) следует, что игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных или его работников. Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного или от оборудования, предназначенного для реализации лотерейных билетов, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. В отличие от игрового автомата, в торговом оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи. Реализация ИП Гаврилиным Д.В. лотерейных билетов осуществляется следующим образом. Распространитель (работник ИП Гаврилина Д.В. – оператор павильона) вставляет в Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 бобины с лотерейными билетами. Лотерейные билеты являются специальной типографической защищенной продукцией, отпечатанной в типографии по заказу организатора лотереи (ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ») в соответствии с макетом и Условиями. После заправки бобины лотерейными билетами Устройство, оборудование готово к работе. Самостоятельная работа Устройства без лотерейных билетов невозможна. Приобретение билетов через Устройство происходит путем оплаты стоимости билета (в соответствии с п. 13.1 Условий стоимость билета составляет № руб.) через монетоприемник и купюроприемник. После оплаты билета лотерейный билет представляется участнику путем визуализации видеоизображения лотерейного билета на экране оборудования и в окошке «выдачи» в оригинальном бумажном варианте, затем торговая программа «Сантехник», установленная на оборудовании, считывает штрих-код на билете (двухмерный матричный штри х-код DataMatrix). Материалами дела подтверждено, что Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 передано предпринимателю ЗАО «Форсаж». Устройство по реализации лотерейных билетов Л 1 соответствует техническим паспортами не является лотерейным. Технической возможности проводить тиражную лотерею на данном оборудовании с исследованным программным обеспечением не имеется. Данное оборудование является торговым оборудованием по продаже лотерейных билетов для проведения безтиражной лотереи. Программа визуализации не связана с вероятностью выигрыша, данная программа служит для визуализации и улучшения восприятия данной программы пользователем. Технической и программной возможности влиять на предопределение выигрыша или проигрыша нет. Выигрышные комбинации лотерейных билетов заданы на стадии изготовления лотерейных билетов. Данные Устройства не могут работать без наличия кассеты с билетами, на экране появляется надпись «Закончилась билетная лента». Программное обеспечение «Сантехник» компании - ЗАО «Флинт и К» работает под управлением операционной системы «Linux». Признаки контрафактности данного программного обеспечения не обнаружены. Соответствие оборудования заявленным требованиям также подтверждается Сертификатом соответствия, выданным АНО «Межрегиональный испытательный центр» - «Устройство по реализации лотерейных билетов» № от 20.08.2009г. (действителен до 01.09.2012г.). Программное обеспечение, установленное на Устройстве в соответствии с сертификатами соответствия, выданными АНО «Межрегиональный испытательный центр» № от 17.01.2011 года, № от 17.01.2011 года, № от 17.01.2011 года, предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи. Соответствие программного обеспечения «Торговая программа «Сантехник» также подтверждается Сертификатом соответствия программного обеспечения «Торговая программа «Сантехник» № от 11.08.2010г. (действителен до 11.08.2013г.). Доказательств тому, что спорное устройство не является торговым, а осуществляет функции игрового автомата не представлено, специальных экспертиз, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции, заявителем не проводилось. Доказательств несоблюдения ИП Гаврилиным Д.В. условий проведения лотереи, что могло быть квалифицировано, как осуществление самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр заявителем также не представлено. Из вышеуказанного следует, что Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение «Сантехник», установленное на нем, не может служить для проведения азартных игр, поскольку не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для представления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределен специализированной типографией по данным билетам. Материалы дела содержат достаточное количество документов, подтверждающих законную деятельность предпринимателя. Вышеизложенные обстоятельства в частности подтверждаются заключением судебной компьюторно-технической экспертизы проведенной по ходатайству представителя ответчика из которой следует, что торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1», частью которого являются исследуемые системные блоки, не являются игровым автоматом в соответствии с определением Федерального Закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Исследуемые устройства (два системных блока) являются частью Торгового автомата «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» и предназначены для обеспечения управления указанным Торговым автоматом путем выполнения программного обеспечения в части обеспечения взаимодействия и работы всех входящих в состав аппаратных компонент. АПК Торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» предназначен для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи. Закон «О лотереях» № 138-ФЗ от 11 ноября 2003 года (в ред.от 18.07.2011 года) не содержит требований, применимых к исследуемому устройству. Таким образом, заявитель не представил доказательств тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основания своих требований. Заявителем небыли представлены доказательства осуществления ИП Гаврилиным Д.В. деятельности по организации и проведению азартных игр, а именно. Представить доказательства, что Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «МОБИУС» (серия 75) проводится с нарушением действующего законодательства, и разрешений, выданных организатору налоговым органом; - представить доказательства, что ИП Гаврилин Д.В. не имел права распространять вышеуказанную лотерею (то есть признать недействительными заключенные Гаврилиным договора на распространение лотереи); - представить доказательства, что оборудование, используемое в деятельности ИП Гаврилина Д.В. является игровым, то есть содержит в себе программу или устройство, определяющим случайным образом выигрыш, а так же представить иные доказательства противоправной деятельности ответчика. На основании вышеизложенного просит суд в исковых требованиях прокурора Арсеньевкого района в порядке ст. 45 ГПК РФ отказать.
Представители третьего лица ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ» и третьего лица ООО «ФОРПОСТ» в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В письменном заявлении просят дело рассмотреть в отсутствие своих представителей и в заявленных требованиях отказать.
На основании ч. 3 ст. 167 ГПК РФ суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей третьего лица ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ» и третьего лица ООО «ФОРПОСТ».
Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, суд приходит к следующему.
В соответствии со статьей 17 Конституции Российской Федерации в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и настоящей Конституцией.
Статьей 55 Конституции РФ закреплено требование, касающееся права и свободы человека и гражданина, которые могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. На чем основываются и положения статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В соответствии со ст.45 ГПК РФ прокурор вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов граждан, неопределенного круга лиц.
Как следует из материалов дела в лотерейном киоске, расположенном по адресу: <адрес> № проводилась Всероссийская негосударственная бестиражная лотерея «МОБИУС» (серия 75) с использованием торгового оборудования установленном Гаврилиным Д.В.,. зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя 23.09.2010 г. МИФНС №10 по Тульской области №
15 июня 2011 года между ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ» именуемым в дальнейшем «Организатор» с одной стороны и ООО «Форпост» с другой стороны, именуемым в дальнейшем «Распространитель» заключен договор оказания услуг на распространение лотерейных билетов №. Из пунктов 2.1, 2.2 указанного договора Распространитель обязуется оказать Организатору лично, а также с привлечением третьих лиц услуги связанные с распространением лотерейных билетов и выплатой выигрышей, а Организатор обязуется обеспечить своевременную передачу Распространителю лотерейных билетов для их распространения и оплатить оказанные Организатором услуги. В случае привлечения третьих лиц, оказывающих услуги по распространению лотерейных билетов Распространитель действует от имени Организатора, тем не менее, оставаясь ответственным за действия привлеченных лиц.
ООО «ЛОТОИНТЕРКОМ» Федеральной Налоговой службой Российской Федерации выдано разрешение от 16.05.2011г. № на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) на территории Российской Федерации. Государственный регистрационный номер лотереи №. Срок действия разрешения с 16 мая 2011г. по 16 мая 2016 года.
Пунктами 9.2, 10.3, 10.5, 12.7 Условий проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) – (далее Условия) предусмотрено, что факт выпадения выигрыша на лотерейный билет может определяться с помощью торгового аппарата по распространению лотерейных билетов или участником лотереи самостоятельно. Все предоставленные к получению выигрыша лотерейные билеты проходят процедуру идентификации, то есть проверку на подлинность, отсутствие подделок, подтверждение факта выпадения и размера выигрыша. Идентификация выигрышного лотерейного билета и выдача выигрыша по нему происходит немедленно, непосредственно в месте распространения билетов Лотереи. Выплату выигрышей на местах Организатор лотереи вправе поручить распространителям лотерейных билетов. Выигрыши выплачиваются на протяжении всего срока проведения лотереи. Распространение лотерейных билетов осуществляется организатором или распространителями лотерейных билетов как в ручном режиме, так и с использованием торгового оборудования.
На основании договора возмездного оказания услуг № от 08.12.2012 г., заключенного между индивидуальным предпринимателем и ООО «Форпост», Гаврилин Д.В. взял обязательства по обслуживанию автоматизированного процесса распространения лотерейных билетов, предусмотренного Условиями проведения лотереи, на основании заключенного с Заказчиком договора с использованием Устройства по реализации лотерейных билетов со встроенным аппаратно-программным обеспечением (АПК). Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 переданы предпринимателю ЗАО «Форсаж» на основании договора аренды № от 08.12.2011 г.
Исходя из положений ч. 1 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», деятельность юридических лиц по организации и проведению азартных игр за пределами игорных зон с 01.07.2009 года, запрещена.
В силу ст.5 указанного закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.
Согласно пункта 18 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон N 244-ФЗ) следует, что игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных или его работников.
В судебном заседании установлено, что также не оспаривалось представителем прокуратуры, что в оборудовании по реализации лотерейных билетов нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, поскольку в связи с Условиями проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) выигрыш определяется до проведения лотереи по правилам Организатора лотереи.
Лотерея является беспроигрышной, т.е. каждый билет Лотереи содержит выигрыш. Размеры выигрышей наносятся на лотерейные билеты специализированным полиграфическим предприятием на стадии их изготовления, то есть до распространения этих лотерейных билетов среди участников Лотереи. При проведении лотереи Участник непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и предоставления лотерейного билета может определить размер выигрыша лотерейного билета (п.п. 7.1, 7.2 - Условий).
Изготовление лотерейных билетов осуществляется специализированными полиграфическими предприятиями, обеспечивающими производство лотерейных билетов с необходимыми уровнями защиты от подделки, по образцам, утвержденным Организатором Лотереи Общее количество изготовляемых билетов и структура выигрышей устанавливается Организатором. Билеты выпускаются сериями и имеют сквозную порядковую нумерацию. Производство лотерейных билетов охраняется от несанкционированного доступа к информации, оборудованию и продукции, за что несет ответственность производящее предприятие. Порядок распространения лотерейных билетов опирается на принцип абсолютной добровольности их приобретения. Одновременно в системе распространения могут находиться лотерейные билеты нескольких серий (п.п. 12.2, 12.3, 12.5, 12.6 - Условий).
Реализация лотерейных билетов осуществляется с помощью Устройства по реализации лотерейных билетов Л1. Самостоятельная работа Устройства без лотерейных билетов невозможна. Приобретение билетов через Устройство происходит путем оплаты стоимости билета (в соответствии с п. 13.1 Условий стоимость билета составляет 10 руб.).
Согласно заключению судебной компьютерно-технической экспертизы следует: 1. Действие стандартов ГОСТ Р 50897-2010 и ГОСТ Р 50991-96 не распространяется на оборудование «Торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1», часть которого являются исследуемые платы.
Государственные стандарты ГОСТ Р 50897-2010 и ГОСТ Р 50991-96 не позволяют провести испытания и исследования, в результате которых можно определить признаки, указывающие на принадлежность исследуемого объекта к оборудованию, предназначенному для проведения азартных игр с денежным выигрышем.
2. Установленный в результате проведенного экспертного эксперимента алгоритм работы представленных на экспертизу плат в испытательном стенде, в качестве которого использовался торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» подтвердил назначение, описанное в пункте 1 Технического паспорта торгового автомата «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» и сертификатах соответствия №
Атрибуты специализированного программного обеспечения, обнаруженного на запоминающих устройствах представленных для проведения экспертизы электронных плат (флэш - накопители) совпадают с атрибутами программного обеспечения, указанного в сертификатах соответствия №
3. Признаки вмешательства в оборудование или изменение оборудования, установленного на устройстве, не обнаружены.
4. Логика работы и аппаратное устройства «Торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1», часть которого являются исследуемые плата, не предусматривает его функционирование в случае отсутствия билетов. Использовать автомат по назначению можно только в случае наличия специализированной кассеты, содержащей лотерейные билеты в виде ленты.
5 Устройство определяет выигрыш лотерейного билета на основании считанной специальной камерой и расшифрованной программным обеспечением информации, нанесенной на лотерейный билет в виде двумерного штрих-кода.
Так же билеты содержат индивидуальные номера, защитный слой, под которым находится информация о выигрыше, на оборотной стороне билета присутствует техническая информация.
6. В результате проведенной экспертизы представленных объектов алгоритмы или процедуры, которые позволяют предопределить результат проведения розыгрыша лотереи до начала такого розыгрыша, не обнаружены. Выигрыш определяется в момент приобретения участником лотерейного билета.
7. Торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1», частью которого являются исследуемые системные блоки, не являются игровым автоматом в соответствии с определением Федерального Закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».
8. Исследуемые устройства (два системных блока) являются частью Торгового автомата «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» и предназначены для обеспечения управления указанным Торговым автоматом путем выполнения программного обеспечения в части обеспечения взаимодействия и работы всех входящих в состав аппаратных компонент.
АПК Торговый автомат «Устройство по реализации лотерейных билетов Л1» предназначен для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.
9. Закон «О лотереях» № 138-ФЗ от 11 ноября 2003 года (в ред.от 18.07.2011 года) не содержит требований, применимых к исследуемому устройству.
Оценивая заключение судебной компьютерно-технической экспертизы, суд приходит к выводу, что Устройство по реализации лотерейных билетов Л 1 соответствует техническим паспортами не является лотерейным. Технической возможности проводить тиражную лотерею на данном оборудовании с исследованным программным обеспечением не имеется. Данное оборудование является торговым оборудованием по продаже лотерейных билетов для проведения бестиражной лотереи. Программа визуализации не связана с вероятностью выигрыша, данная программа служит для визуализации и улучшения восприятия данной программы пользователем. Технической и программной возможности влиять на предопределение выигрыша или проигрыша нет. Выигрышные комбинации лотерейных билетов заданы на стадии изготовления лотерейных билетов. Устройство не может работать без наличия специализированной кассеты с билетами. Признаки контрафактности данного программного обеспечения не обнаружены. Соответствие оборудования заявленным требованиям также подтверждается Сертификатом соответствия. Программное обеспечение, установленное на Устройстве в соответствии с сертификатами соответствия, предназначено для распространения (реализации) лотерейных билетов бестиражной лотереи.
В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений.
Представителем прокуратуры Арсеньевского района не предоставлено суду аргументированных доводов подтверждавших бы относимость вышеуказанного «Устройства по реализации лотерейных билетов Л1» к функциям игрового оборудования, а деятельность индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. по проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) с использованием в качестве торгового оборудования аппаратов, имеющих функции игровых автоматов, как деятельность, связанную с проведением азартных игр.
Поэтому судом признаются ошибочными доводы представителя прокуратуры о том, что деятельность индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. полностью охватывается понятием и элементами азартной игры, а используемые для этих целей торговые автоматы – критериями игровых автоматов.
Предположение представителя прокуратуры о том, что торговое оборудование используемое Гаврилиным Д.В. относится к игровому, полностью не соответствует выводам компьютерно-технической экспертизы проведенной «Научно-исследовательским центром экспертизы и сертификации» в ходе судебного заседания по ходатайству представителя ответчика. Подвергать сомнению выводы эксперта, имеющего специализацию в области технической экспертизы более 9 лет и предупрежденного об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение по ст. 307 УК РФ, у суда нет оснований.
Представитель прокуратуры Арсеньевского района доказательств иного содержания используемого Гаврилиным Д.В. торгового оборудования суду не представил.
Несоблюдение Гаврилиным Д.В. условий проведения лотереи, что могло быть отнесено, как осуществление самостоятельной деятельности по организации и проведению азартных игр заявителем также не представлено.
С учетом вышеуказанного следует, что Устройство по реализации лотерейных билетов Л1 и программное обеспечение «Сантехник», установленное на нем, не может служить для проведения азартных игр, поскольку не определяет выигрыш случайным образом, а предназначено для представления заранее отпечатанных лотерейных билетов и выплаты суммы выигрыша из призового фонда лотереи, который заранее распределен специализированной типографией по данным билетам.
Таким образом, суд не усматривает деятельность индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. по проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) связанную с проведением азартных игр в лотерейном киоске, расположенном по адресу: РФ, <адрес> <адрес>, а поэтому в удовлетворении заявленных требований прокурора Арсеньевского района Тульской области в порядке ст. 45 ГПК РФ должно быть отказано.
Руководствуясь ст. 194 –199 ГПК РФ, суд
решил:
в заявлении прокурора Арсеньевского района Тульской области в порядке ст. 45 ГПК РФ о признании незаконной деятельность индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. по проведению Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «МОБИУС» (серия 75) в лотерейном киоске, расположенном по адресу: <адрес> <адрес>, с использованием в качестве торгового оборудования аппаратов, имеющих функции игровых автоматов, как деятельность, связанную с проведением азартных игр и обязании индивидуального предпринимателя Гаврилина Д.В. прекратить указанную деятельность и не осуществлять ее на территории Арсеньевского района Тульской области – полностью отказать за необоснованностью.
Решение может быть обжаловано в Тульский областной суд путем подачи апелляционной жалобы или представления в Суворовский районный суд в течение месяца со дня вынесения мотивированного решения.
Председательствующий