Дело № 2-6451\2011

г. Сургут          30 ноября 2011 г.

Сургутский городской суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, в составе:

председательствующего судьи                              Ткача В.Н.

секретаря судебного заседания        Ульянова М.В.

с участием: представителя заявителя Сулейманова Ш.А. оглы по доверенности Мильто Р.Э., представителей ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры по доверенности Кузнецовой О.А. и Калестро Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление Сулейманова Ш.А. оглы о признании решения ИФНС России по г.Сургуту о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ № недействительным и отмене указанного решения,

установил:

Сулейманов Ш.А. оглы обратился в суд с заявлением о признании решения ИНФС России по г.Сургуту о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ № недействительным и отмене указанного решения, мотивируя свои требования тем, что ИФНС России по городу Сургуту Ханты-Мансийского округа - Югры проведена выездная налоговая проверка Сулейманова Ш.А. оглы за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. По результатам проверки составлен акт от ДД.ММ.ГГГГ №, а также принято решение о привлечении к налоговой ответственности от ДД.ММ.ГГГГ №.

Данным решением Сулейманову Ш.А.о. доначислены налог на доходы физических лиц, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог.

Сулейманов Ш.А. прекратил предпринимательскую деятельность ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционная жалоба оставлена вышестоящим налоговым органом, УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, без удовлетворения решением от ДД.ММ.ГГГГ №, несмотря на выявленные нарушения. Указанное решение было направлено налогоплательщику по почте ДД.ММ.ГГГГ и было получено ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, трехмесячный срок на обращение в суд с заявлением о признании оспариваемого решения незаконным истекает ДД.ММ.ГГГГ.

Налогоплательщик не согласен с указанным решением, считает его несоответствующим установленным обстоятельствам, вынесенным незаконно и нарушающим его права доначисленных налогов в части <данные изъяты> годов.

Указанным решением налогоплательщик незаконно привлечен к налоговой ответственности и на него незаконно возложена обязанность по уплате налогов, пеней и штрафов по налогам, что в соответствии со статьей 255 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для признания оспариваемого решения недействительным, как принятого в нарушение законодательства о налогах и сборах.

В пункте <данные изъяты> акта указывается, что основными контрагентами-поставщиками налогоплательщика являлись: <данные изъяты> При этом, в акте не указан ни один контрагент-покупатель налогоплательщика, при таких обстоятельствах невозможно достоверно сформировать налоговую базу по проверяемым налогам.

В пункте <данные изъяты> акта указывается, что фактически налогоплательщик осуществлял деятельность розничной торговли пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия в специализированных магазинах, применяя специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход. При этом, далее в акте проверяющий исчисляет налоги по общему режиму налогообложения.

В пункте <данные изъяты> перечислены <данные изъяты> организаций, у которых в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации были истребованы документы, перечислены реквизиты ответов указанных организаций. Указывается также о составлении протокола допроса свидетеля ФИО1. В пункте <данные изъяты> перечислены счета-фактуры и товарные накладные без указания продавца и покупателя.

Кроме того, в этом же пункте на странице <данные изъяты> указано, что налогоплательщик в проверяемом периоде заключал договоры и государственные контракты на поставку <данные изъяты> На основании данных договоров и контрактов налогоплательщик выставлял счета-фактуры с выделением налога на добавленную стоимость (НДС).

При этом, в нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, ни одна копия из указанных документов (протокол допроса, выписка банка по расчетному счету, счета-фактуры и т.д.) не была приложена к акту выездной налоговой проверки.

Данное обстоятельство лишает налогоплательщика права на адекватную, надлежащую защиту своих прав, закрепленных за ним пунктом 6 этой же статьи, путем представления пояснений и (или) возражений, своих доказательств, в опровержение выводов и доказательств, используемых налоговым органом, но не раскрытых перед налогоплательщиком до рассмотрения материалов проверки и принятия оспариваемого решения. Данный факт является достаточным и безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным в соответствии с абзацем 2 пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Данной нормой установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Такой вывод согласуется с позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в решении от 24.01.2011 № ВАС-16558/10, и указывающей, что с момента введения в действие положений пункта 3.1 статьи 100 Кодекса налоговый орган обязан, в силу прямого указания Кодекса, без обращения к нему проверяемого налогоплательщика направлять с актом проверки, назначенной после указанной даты (02.09.2010), документы, подтверждающие факт налогового правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.

Также, указанная позиция согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в пункте 10 Информационного письма от 17.03.2003 № 71, который указал, что отсутствие указания на характер и обстоятельства вменяемого налогоплательщику правонарушения, ссылок на документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа, лишает налогоплательщика возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав.

В части налога на добавленную стоимость необходимо отметить, что в расчетах за все периоды по данному налогу в ходе выездной налоговой проверки были установлены суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащие вычету. Налогоплательщик согласен с данными выводами. При этом, налогоплательщик не согласен с тем, что налоговый орган не принимает указанные суммы к вычету, ссылаясь на непредставление документов, подтверждающих применение вычета. Очевидно, что документом, подтверждающим волеизъявление налогоплательщика на применение вычетов, является, в том числе, и возражения по акту проверки. Поскольку право на применение вычетов по налогу на добавленную стоимость и их размер налоговым органом подтверждены, то заявитель считает их логичными их учет в ходе и по результатам проверки.

На странице <данные изъяты> акта проверки указано, что физическое лицо Сулейманов Ш.А. обязан был представлять соответствующие декларации по НДС. При этом, в соответствии со статьей 143 НК РФ, налогоплательщиками налога на добавленную стоимость являются организации и индивидуальные предприниматели, т.е. физические лица не являются налогоплательщиками и не несут их обязанностей. В следующем абзаце акта указывается, что «причины расхождения данных налогоплательщика с данными, установленными при проверке образовались в результате не представления физическим лицом Сулеймановым Ш.А. в полном объеме счетов-фактур, подтверждающих налоговые вычеты по НДС».

Таким образом, проверяющий подтвердил наличие данных налогоплательщика а также то, что счета-фактуры налогоплательщиком были представлены, но не в полном объеме.

Здесь же необходимо отметить и тот факт, что в отличие от обжалуемого решения, акт проверки не содержит указаний на то, что у налогоплательщика отсутствует раздельный учет. В решении (страница <данные изъяты>) излагаются нормы статьи 170 НК РФ, но отсутствует указание на то, что нормы данной статьи нарушены налогоплательщиком, а также на то, какие факты свидетельствуют об отсутствии раздельного учета.

Если, имелся ввиду раздельный учет доходов и расходов, то для исчисления он не обязателен. Если имелся ввиду раздельный учет сумм налога, то с одной стороны необходимость его ведения необходимо доказать, а с другой стороны, книга покупок является одним из способов такового, так как применяется только в целях учета сумм налога и иного налоговым кодексом не предусмотрено.

При этом, в решении о привлечении к налоговой ответственности имеются указания на «нарушение 166, 170, 173», возможно имелись в виду номера статей Налогового кодекса Российской Федерации, возможно что-то другое.

Если имелись в виду номера статей НК РФ, то не указано какие именно их нормы и каким способом (существо правонарушения) они нарушены. Таким образом, налоговым органом был нарушен пункт 8 статьи 101 НК РФ. При этом, отсутствие указания на характер и обстоятельства вменяемого налогоплательщику правонарушения, ссылок на документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа, лишило налогоплательщика возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав, что опять является безусловным основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Статья 166 НК РФ регулирует правоотношения по порядку исчисления налога, статья 173 кодекса регламентирует определение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет. Сроки и порядок уплаты НДС регулируются статьей 174 НК РФ. Как следует из акта выездной налоговой проверки и из оспариваемого решения, нарушений норм данной статьи проверкой не установлено. Таким образом, делать выводы о размере суммы неуплаченного налога, а также о привлечении к налоговой ответственности за неуплату налога не правомерно.

В соответствии с пунктом 1 статья 108 НК РФ, никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Подпунктом 2 пункта 5 статьи 101 НК РФ установлено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа устанавливает, образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения.

Подпункт «а» пункта 1.8.2. «Требований к составлению акта выездной налоговой проверки», утвержденных Приказом ФНС России от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ (Зарегистрирован в Минюсте РФ 20.02.2007 № 8991), изданный во исполнение пункта 4 статьи 100 НК РФ, также содержит указание на то, что по каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится;

квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом.

При этом, виды налоговых правонарушений содержаться в главе 16 НК РФ. Данная глава не содержит нарушений статей 166, 171, 172, 173 НК РФ, а неуплата (не полная уплата) налога, ответственность за которые предусмотрена статьей 122 НК РФ, может возникнуть по налогу на добавленную стоимость лишь при нарушении требований статьи 174 НК РФ, о чем, ни акт выездной налоговой проверки, ни решение, принятое по ее результатам, сведений и фактов не содержат.

Возможно, что-то было указано в других разделах акта, но они не были представлены налогоплательщику. Это подтверждается тем, что после раздела акта (в экземпляре налогоплательщика) 1.13 следует раздел 3. Таким образом, налогоплательщик и в данном случае был лишен возможности представить возражения и пояснения по другим разделам (разделу) акта выездной налоговой проверки в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ. При этом, в решении имеется лишь раздел 3.

При таких обстоятельствах, в отсутствии указания на конкретные нормы нарушенных статей, без указания существа правонарушения (занижение налоговой базы, завышение налоговых вычетов, просто неуплата налога, не полная уплата налога, неправильное исчисление налога, применение неверной ставки налога, неправильное определение объекта налогообложения, неправомерное или неправильное применение налоговых льгот и т.д.) у налогоплательщика отсутствует реальная возможность представить мотивированные возражения или пояснения по фактам, имеющихся по мнению налогового органа, нарушений законодательства о налогах и сборах.

При этом, пунктом 7 статьи 3 НК РФ закреплена общая норма о том, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Не указано оснований, по которым в расчете налога на добавленную стоимость по строке «Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету» в решении уменьшена (исключена) по сравнению с аналогичным показателем акта.

Нормы статей 89, 100 и 101 НК РФ определяют, что в ходе выездной налоговой проверки выявляются и отражаются в акте нарушения законодательства о налогах и сборах, а при принятии решения руководитель (заместитель руководителя) устанавливает: образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таким образом, при вынесении оспариваемого решения был нарушен пункт 5 статьи 101 НК РФ.

Более того, на странице <данные изъяты> решения отмечено, что счет-фактура от ДД.ММ.ГГГГ № не представлена ни Сулеймановым Ш.А., ни <данные изъяты> при этом, налогоплательщиком была представлена квитанция от ДД.ММ.ГГГГ № к указанному счету-фактуре на сумму <данные изъяты> рублей. Но указано, что данные документы не были приняты к учету на сумму <данные изъяты> рублей, и это при наличии дополнительных непринятых документов на сумму <данные изъяты> рубля.

На странице <данные изъяты> оспариваемого решения отражен факт отличия счета-фактуры от ДД.ММ.ГГГГ №, представленной налогоплательщиком от такой же, представленной ИП ФИО2 При этом, в чем заключаются эти различия не указано и не описано в решении, в нарушение пункта 3.1 статьи 100 НК РФ, копия этого документа налогоплательщику не представлена. Не предпринято налоговым органом мер по установлению причина различий, если они имеются.

Перечисленные действия налогового органа нарушают также положения пункта 1.4. Приказа ФНС России от 25 декабря 2006 № САЭ-3-06/892@, утвердившего Форму акта выездной налоговой проверки (отсутствует раздел 2 акта), пункты 1.1., 1.5., 1.6., 1.8.1., 1.8.2. (подпункты «а», «б», «в», «г»).

Все указанные выше нарушения, допущенные налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки и принятии решения по ее результатам, лишают налогоплательщика права на применение адекватных способов защиты своих прав путем представления мотивированных возражений, пояснений, дополнительных документов, привлечения специалистов, экспертов, свидетелей, и следовательно, являются безусловным основанием для отмены оспариваемого решения по основаниям пункта 14 статьи 101 НК РФ, устанавливающей, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа единолично. В нарушение данной нормы, все решения по данной проверке были рассмотрены комиссионно, т.е. с участием других лиц, которые своим субъективным мнением, возможно, повлияли на принятые решения. В протоколах рассмотрения материалов проверки так и указывается не в присутствии, а «с участием». А в протоколе от ДД.ММ.ГГГГ указано «комиссией решено вынести решение». При этом, старший специалист 2 разряда отдела выездных налоговых проверок №, непосредственно проводивший проверку, либо вообще не присутствовал при рассмотрении материалов проверки, либо отказался подписывать данный протокол. Между тем, как раз он мог дать пояснения по имеющимся материалам, а в акте проверки он установил наличие вычетов по налогу на добавленную стоимость равных налогу, исчисленному по реализации товаров.

Ни протокол свидетеля № от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1», ни выписка банка по расчетному счету, ни счета-фактуры, ни другие документы, полученные налоговым органом в ходе проверки не были приложены к акту проверки в нарушение пункта 3.1 НК РФ. При этом, налогоплательщик и во время рассмотрения материалов проверки, в нарушение пунктов 2 и 4 статьи 101 НК РФ, не был с ними ознакомлен. Налогоплательщик ознакомился лишь с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля.

Протокол свидетеля до настоящего времени не предъявлен налогоплательщику, а поэтому не понятно, какие контрольные мероприятия проводились с ним (со свидетелем), либо имелся в виду его личный протокол. Но свидетельствует данный факт об одном - налогоплательщику он не представлен, соответственно, о чем он может свидетельствовать не известно, а следовательно никаких возражений или пояснений относительно данного документа представить невозможно, что нарушает права налогоплательщика. При этом, при попытке получить информацию от самой ФИО1 - руководителя <данные изъяты> она указала, что никаких протоколов налоговому органу не представляла.

Аналогичная ситуация складывается и в отношении «договора субаренды <данные изъяты> б/н от ДД.ММ.ГГГГ с <данные изъяты> для торговли в трех торговых точках. Данный договор предпринимателем не заключался, а Инспекцией он не представлен, чем нарушены права налогоплательщика на надлежащую защиту.

Данным бездействием налоговый орган нарушил право налогоплательщика на представление пояснений или возражений на эти документы, что является бесспорным основанием для отмены оспариваемого решения по основаниям абзаца 2 пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Кроме того, во время последнего рассмотрения материалов проверки, представитель налогоплательщика был ознакомлен лишь с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, и последнее ознакомление состоялось ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>., т.е. непосредственно в ходе рассмотрения материалов проверки, о чем составлен отдельный протокол, и имеется запись об этом в протоколе рассмотрения материалов проверки. Приложения для налогоплательщика к протоколу отсутствуют. В нарушение пункта 1 статьи 101 НК РФ, оспариваемое решение было принято налоговым органом ДД.ММ.ГГГГ, т.е. без соблюдения 15-тидневного срока для представления налогоплательщиком пояснений или возражений по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля, предусмотренного пунктом 6 статьи 100 НК РФ. В любом случае, налоговый орган должен был ознакомить налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, представить их (в соответствии с пунктом 3.1. статьи 100 НК РФ) в виде копий и (или) выписок до рассмотрения материалов проверки по существу, и предоставить срок для оценки материалов и представления пояснений и (или) возражений. Однако, ни одно из полученных налоговым органом, как во время проверки, так и в ходе дополнительных мероприятий доказательств в виде копий или выписок налогоплательщику представлено не было.

Данными действиями, налоговый орган нарушил право налогоплательщика на представление пояснений или возражений на эти материалы, что является бесспорным основанием для отмены оспариваемого решения по основаниям абзаца 2 пункта 14 статьи 101 НК РФ.

Необходимо отметить, что и представленные возражения и другие материалы проверки не рассматривались налоговым органом при вынесении решения в нарушение пункта 1 статьи 101 НК РФ. Это подтверждается протоколом рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от ДД.ММ.ГГГГ №. Среди документов, представленных налогоплательщиком на акт проверки и рассмотренных налоговым органом, отсутствует дополнение к возражениям от ДД.ММ.ГГГГ б/н с приложением на <данные изъяты> листах, представленное ДД.ММ.ГГГГ с входящим №.

При этом, в оспариваемом решении вообще указано, что рассмотрен только акт выездной налоговой проверки ИП Сулейманова Ш.А., прекратившего предпринимательскую деятельность ДД.ММ.ГГГГ. Из этого следует, что ни возражения, ни другие материалы, в том числе, полученные в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, не рассматривались и не учитывались при вынесении оспариваемого решения.

Необходимо отметить и нарушения, допущенные во время проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. В протоколе указывается, что направлена «повестка № от ДД.ММ.ГГГГ для допроса в качестве свидетеля ИП ФИО2 и руководителю ФИО2 фирмы <данные изъяты>

При ознакомлении с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, представителю налогоплательщика не было представлено доказательств, подтверждающих направление «повестки № от ДД.ММ.ГГГГ для допроса», а также документов, которыми лицо, рассматривающее материалы выездной налоговой проверки поручает и (или) уполномочивает конкретное должностное лицо проводить допрос конкретного свидетеля, также не имеется сведений о том, что и само лицо, рассматривавшее материалы выездной налоговой проверки, предпринимало действия для проведения допроса.

Это обусловлено тем, что мероприятия налогового контроля осуществляются либо, самостоятельно должностным лицом налогового органа, без какого-либо специального решения руководителя налогового органа (камеральная налоговая проверка), либо лицом, осуществляющим выездную налоговую проверку (на основании решения руководителя налогового органа). Во всех остальных случаях (в данном случае выездная налоговая проверка окончена) требуется наделение специальными полномочиями лица, осуществляющего дополнительные мероприятия налогового контроля, во избежание произвольного, необоснованного привлечения любых лиц, как со стороны налогового органа, так и со стороны возможных источников информации, к участию в мероприятиях налогового контроля. При этом, решение от ДД.ММ.ГГГГ № не содержит указаний на конкретную форму проведения дополнительных мероприятий и конкретных поручений конкретным лицам.

Необходимо отметить, что и сама процедура проведения допроса свидетеля, в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации проводится не путем, «направления повестки для допроса», а либо вызовом его в налоговый орган (пункт 1 указанной статьи), либо проведением допроса по месту его пребывания.

Таким образом, данный пункт решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не исполнен, либо его результаты не предъявлены налогоплательщику.

Аналогичная ситуация сложилась и в отношении проведения допроса самого налогоплательщика. Складывается мнение, что налоговый орган заинтересован в отсутствии свидетелей и, следовательно не приглашал их для проведения допроса. Это подтверждается и тем, что все документы были вручены либо непосредственно представителю налогоплательщика под роспись, либо направлены по почте, и только повестка по неизвестной причине не вручалась ни по почте, ни через представителя. Возможно, этим же объясняется и нежелание налогового органа рассматривать и учитывать при вынесении решения возражения налогоплательщика и другие документы, полученные как в ходе самой проверки, так и в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Не ознакомлен налогоплательщик и с результатами мероприятий, налогового контроля, указанных в пункте 1 резолютивной части решения от ДД.ММ.ГГГГ №. Кроме того, данный пункт не содержит указаний на конкретный перечень документов, необходимых для истребования, конкретное лицо, уполномоченное на производство этого мероприятия, а также не представлено документов, подтверждающих само осуществление мероприятий по истребованию документов. У Сулейманова Ш.А. оглы, также как и у его представителя, никакие документы до настоящего времени, не истребовались. Таким образом, указанные мероприятия также либо не проводились, либо факт их проведения и результаты держаться в секрете от налогоплательщика.

Единственным пунктом дополнительных мероприятий налогового контроля, из заявленных и исполненных налоговым органом, является истребование документов у контрагентов в соответствии со статьей 93.1 НК РФ. Данные требования <данные изъяты> и ФИО2 исполнены ДД.ММ.ГГГГ.

Имеющиеся документы подтверждают в полном объеме налоговые вычеты по налогу на доходы физических лиц и налогу на добавленную стоимость, а также отсутствие оснований для доначисления единого социального налога.

Неправомерно налоговым органом применены и ставки налога на добавленную стоимость. В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 153, при применении налогоплательщиками при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам.

В акте проверки все операции по реализации облагаются по ставке 18% в течение всех налоговых периодов, что не соответствует закону. При этом, из первичных документов (счета-фактуры) очевидно, что реализовывались товары, облагаемые по различным ставкам, т.е. овощи (ставка 10%) и фрукты (ставка 18%). В решении, без пояснений каких-либо оснований в <данные изъяты> года, в <данные изъяты> года, применялись две ставки налога 18% и 10%. То есть, ставки налога на добавленную стоимость в <данные изъяты> году и <данные изъяты> года в Решении, были изменены по сравнению с актом. Более того, отсутствуют пояснения по порядку и методике определения налоговых баз по различным ставкам. При этом, первые <данные изъяты> года все реализованные товары облагались по единой ставке 18%, что является неправомерным. Более того, и в акте проверки и в оспариваемом решении налоговые базы по налогу на добавленную стоимость, хотя и в отсутствии указания на методику определения, но являются идентичными. При этом, суммы исчисленного налога, при применении различных ставок, также остаются идентичными, что невозможно, исходя из законов арифметики.

В решении отсутствуют доводы налогоплательщика, изложенные в возражениях и их оценка налоговым органом.

По указанным выше доводам подлежит отмене решение и в части единого социального налога, так как налоговая база по данному налогу совпадает с налоговой базой по налогу на доходы физических лиц.

В отношении правильности определения налоговых баз по проверенным налогам заявитель считает, что они определены не правомерно и в нарушение соответствующих норм законодательства о налогах и сборах.

В соответствии со счетами-фактурами <данные изъяты> а также с выпиской по расчетному счету предпринимателя, его доходы за <данные изъяты> год составили <данные изъяты> рублей, проверкой установлено <данные изъяты> рублей. При этом, сумма расходов за <данные изъяты> год составила <данные изъяты> рублей (без учета НДС), проверкой установлено <данные изъяты> рублей, в том числе счета-фактуры: № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ. При этом, сумма налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость составила <данные изъяты> рубля.

В соответствии со счетами-фактурами, счетами, платежными поручениями, накладными <данные изъяты> в <данные изъяты> году предпринимателем был получен доход в размере <данные изъяты> рублей, проверкой установлено <данные изъяты> рублей. При этом, по данным налогоплательщика сумма расходов за <данные изъяты> год составила <данные изъяты> рублей, а сумма налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость составила <данные изъяты> рублей. При этом, на странице <данные изъяты> оспариваемого решения указано, что счет-фактура от ДД.ММ.ГГГГ № по неизвестным причинам «принята к расходам за <данные изъяты> года», в то время, как апрель относится ко второму кварталу.

Кроме того, в соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 221 НК РФ, в целях настоящей статьи к расходам налогоплательщика относятся также суммы налогов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах для видов деятельности, указанных в настоящей статье (за исключением налога на доходы физических лиц), начисленные либо уплаченные им за налоговый период в установленном законодательством о налогах и сборах порядке, а также суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, страховых взносов на обязательное медицинское страхование, начисленные либо уплаченные им за соответствующий период в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Таким образом, в нарушение данной нормы, суммы единого социального налога, исчисленные налоговым органом, не были включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на доходы физических лиц.

Кроме того, ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении по ее результатам, не указаны первичные документы послужившие основанием для исчисления налоговой базы по налогу на добавленную стоимость. Очевидно, что для определения доходов было исследовано движение денежных средств по расчетному счету и приходные (расходные) кассовые документы. Что послужило основанием (какие первичные документы или другие показатели) для определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость налоговым органом не указано. В то же время, при анализе показателей реализации и выставленных предпринимателем счетов-фактур налоговые базы по налогу на добавленную стоимость во все кварталах в <данные изъяты> году не совпадают с заявленными налоговым органом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость является наиболее ранняя из дат - либо отгрузки, либо оплаты. Кроме того, реализация товаров (работ, услуг) - т.е. налоговая база по НДС учитывается без налога. По данным предпринимателя, реализация в <данные изъяты> году составила <данные изъяты> рублей, в том числе: <данные изъяты> рублей <данные изъяты> <данные изъяты> рублей <данные изъяты> <данные изъяты> рублей <данные изъяты> Таким образом, разница составила <данные изъяты>.

Кроме того, сумма вычетов по налогу на добавленную стоимость по данным предпринимателя составила: за <данные изъяты> рублей, за <данные изъяты> рублей, за <данные изъяты> года <данные изъяты> рублей, за <данные изъяты> рубля, за <данные изъяты> рубля, за <данные изъяты> рубля, за <данные изъяты> рублей, за <данные изъяты> рублей.

В отношении отсутствия раздельного учета сумм налога в <данные изъяты> году в целях исчисления налога на добавленную стоимость и раздельного учета в целях исчисления на лога на доходы физических лиц необходимо указать на следующее.

Пункт 4 статьи 170 НК РФ, устанавливает, что налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта (в части ведения раздельного учета) к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых, не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом, проверкой установлено, что доходы от деятельности по осуществлению розничной торговли, облагаемой единым налогом на вмененный доход отсутствовали или фактически она не осуществлялась, то есть расходы по ней равны 0, что меньше 5 %. Таким образом, в целях исчисления налога на добавленную стоимость налогоплательщик от ведения раздельного учета сумм налога освобожден в силу выше указанной нормы.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Учитывая, что сумма доходов налогоплательщика за <данные изъяты> год равна 0 по розничной торговле, то и сумма расходов по данному виду деятельности также равна 0. Таким образом, и сумма расходов по данному виду деятельности равна 0, т.е. все расходы осуществлялись по общей системе налогообложения.

Налогоплательщиком уплачивался единый налог на вмененный доход по розничной торговле, так как он считал, что поставка продуктов для <данные изъяты> является розничной торговлей, так как поставляемые продукты не использовались в предпринимательской деятельности, т.е. с целью извлечения прибыли. Однако впоследствии, налоговым органом было указано на то, что данная деятельность является оптовой торговлей.

Заявитель просит суд, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 22, статьями 245, 247, 247, 251 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации признать незаконным и отменить решение ИФНС России по городу Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ №.

Заявитель Сулейманов Ш.А. оглы о месте и времени судебного заседания надлежаще извещен, в судебное заседание не явился, что не препятствует рассмотрению его заявления по существу.

Представитель заявителя Сулейманова Ш.А. оглы по доверенности Мильто Р.Э. доводы заявления поддерживает, просит удовлетворить его в полном объеме.

Представители ИФНС России по г.Сургуту ХМАО-Югры по доверенности Кузнецова О.А. и Калестро Е.А. в судебном заседании в удовлетворении заявления просят отказать по причинам, изложенном в письменном отзыве, приобщенном к материалам дела.

Заслушав стороны, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя Сулейманова Ш.А. оглы подлежащими отклонению в полном объеме по следующим основаниям.

           В соответствии с п.2 ч.1 ст.245 ГПК РФ суд рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений по заявлениям об оспаривании решений и действий ( бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих.

          На основании ст. 249 ГПК РФ обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для законности оспариваемых действий( бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия ( бездействие).

          В соответствии со ст.255 ГПК РФ к решениям, действиям ( бездействию) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, оспариваемые в порядке гражданского судопроизводства, относятся коллегиальные и единоличные решения и действия( бездействие), в результате которых: нарушены права и свободы человека, препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод, на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к ответственности.

        Согласно ст. 257 ГПК РФ заявление рассматривается судом в течение 10 дней с участием гражданина, руководителя или представителя органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, решения, действия( бездействие) которых оспариваются. Неявка в судебное заседание кого-либо из указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, не является препятствием к рассмотрению заявления.

Судом установлено, что Инспекцией ФНС России по г.Сургуту проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Сулейманова Ш.А.о., по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ: налога на доходы физических лиц (далее по тексту НДФЛ), единого социального налога (далее по тексту ЕСН), налога на добавленную стоимость (далее по тексту НДС), налога на доходы налогового агента, единого налога на вмененный доход (далее по тексту ЕНВД), единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее по тексту УСН), по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со ст.2 и п.1 ст. 25 Федерального закона от 15.12.2001 №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации». Выездная налоговая проверка проводилась в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ

        ИНФС России по г.Сургуту по результатам мероприятий налогового контроля Сулейманова Ш.А. за период деятельности его в качестве индивидуального предпринимателя было вынесено решение о привлечении налогоплательщика к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц за <данные изъяты> год, единого социального налога за <данные изъяты> год, налога на добавленную стоимость за <данные изъяты> года, п.1 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу за <данные изъяты> год, налогу на добавленную стоимость за <данные изъяты> года в виде штрафных санкций в общей сумме <данные изъяты>.

Решением начислены пени в сумме <данные изъяты>, предложено уплатить недоимку по налогам в сумме <данные изъяты>. В период проведения выездной налоговой проверки заявитель прекратил свою предпринимательскую деятельность, дата прекращения ДД.ММ.ГГГГ.

Доводы заявителя о нарушениях при проведения проверки и вынесении решения, о признании решения ИФНС России по г.Сургуту о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ № недействительным и отмене указанного решения являются несостоятельными по следующим основаниям.

Указывая на применение специального налогового режима в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, ИФНС России производит исчисление налогов по общему режиму налогообложения. В акте перечислены счета-фактуры, товарные накладные без указания продавца и покупателя, кроме того, счета-фактуры в адрес поименованных Инспекцией контрагентов не выставлялись.

В пункте <данные изъяты> акта выездной налоговой проверки от ДД.ММ.ГГГГ № Инспекцией ошибочно указано: «контрагенты - поставщики» Сулейманова Ш.А., фактически поименованные лица являются контрагентами - покупателями, что следует из последующего изложения текста. Данная описка не повлияла на правомерность исчисления налоговой базы.

По вопросу исчисления Инспекцией сумм налогов по общей системе налогообложения установлено, что в проверяемом периоде <данные изъяты> годы Сулейманов Ш.А. осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере розничной торговли в неспециализированных магазинах, которая подлежит обложению единым налогом на вменённый доход для отдельных видов деятельности. Как установлено Инспекцией, в этом же периоде заявитель как индивидуальный предприниматель заключал договоры, государственные контракты на поставку продовольственных товаров с муниципальными и государственными учреждениями. Деятельность по реализации товаров на основе договоров поставки, муниципальных контрактов относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке.

Согласно ст. 346.26 НК РФ предпринимательская деятельность в сфере розничной торговли облагается единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Статьей 346.27 НК РФ установлено, что к розничной торговле относится деятельность по продаже товаров по договорам розничной купли-продажи (в том числе за наличный расчет и с использованием платежных карт).

В соответствии с ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Данный закон не содержит ограничений в части заключения муниципальных контрактов розничной купли-продажи товаров с бюджетными учреждениями.

Согласно ст. 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных и муниципальных нужд. К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как следует из п.1 ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Договор розничной купли-продажи преследует иные правовые цели и содержит в этой связи ряд критериев, позволяющих выявить особенности его правового регулирования. Исходя из ст.ст.492, 493 ГК РФ, договор розничной купли-продажи является публичным договором и считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, в отличие от договора поставки.

Учитывая изложенные нормы права, предпринимательская деятельность, связанная с реализацией товаров по муниципальным контрактам бюджетным учреждениям, не относится к розничной торговле и, соответственно, не может быть переведена на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Таким образом, суд считает, что инспекция правомерно пришла к выводу о совмещении заявителем в <данные изъяты> годы специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности с общим режимом налогообложения, согласно которому он является плательщиком налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, единого социального налога.

Доводы заявителя о нарушении п. 3.1 ст. 100 НК РФ суд считает несостоятельным.

В соответствии с п. 3.1.ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В пункте 1 статьи 102 Налогового кодекса Российской Федерации дается определение налоговой тайны. Анализ этого определения позволяет указать на следующие признаки налоговой тайны:

а) налоговая тайна представляет собой сведения, полученные органом внутренних дел, налоговым, таможенным органами и ОВФ (как по месту учета налогоплательщика, так и другими налоговыми органами, например вышестоящими) о налогоплательщике (ст. 19 НК РФ);

б) к налоговой тайне относятся сведения как предоставленные милиции, налоговому, таможенному органу и ОВФ налогоплательщиком, так и собранные (полученные) ими самими, например, в ходе проведения камеральной или выездной налоговых проверок.

К числу сведений налоговой тайны относится также информация, полученная от органов:

-регистрирующих организации и ИП (ст. 85 НК РФ);

-выдающих лицензии, свидетельства и т.п. документы лицам, приравненным (для целей налогообложения) к индивидуальным предпринимателям;

-регистрирующих физических лиц по месту жительства, органов ЗАГСа (п. 3 ст. 85 НК РФ);

-осуществляющих учет и (или) регистрацию недвижимого имущества (п. 4 ст. 85 НК РФ);

-опеки и попечительства, учреждений социальной защиты, образовательных, медицинских учреждений, иных учреждений, указанных в ст. 85 НК РФ;

-уполномоченных совершать нотариальные действия (см. ст. 85 НК РФ);

По существу, налоговая тайна представляет собой часть более общего понятия - сведения конфиденциального характера.

Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента РФ от 06.03.97 № 188, включает:

1) сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в СМИ в установленных федеральными законами случаях;

2) сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства;

3)служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом РФ и федеральными законами (служебная тайна);

4)сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.);

5)сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом РФ и федеральными законами (коммерческая тайна);

6) сведения о сущности изобретения, полезной модели, промышленного образца до официальной публикации и информации о них.

Также, на момент вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, действовали требования к составлению акта выездной налоговой проверки, утвержденные Приказом ФНС РФ от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок, оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки, порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» соответствовали закону. Изменения п.1.15 вышеуказанных требований к составлению акта, вступили в силу только в июле 2011 в связи с вынесением решения от 24.01.2011 №ВАС-16558/10 и принятия нового Приказа ФНС РФ от 21.07.2011г. №ММВ-7-2/457@.

Права заявителя как налогоплательщика не были нарушены, поскольку согласно налоговому законодательству налогоплательщик вправе по желанию ознакомиться с материалами налоговой проверки в установленном налоговых органах порядке, а не получать их копии.

Налогоплательщику был направлен акт выездной налоговой проверки от ДД.ММ.ГГГГ №, а также извещение от ДД.ММ.ГГГГ № о рассмотрении данного акта почтой, что подтверждается реестром отправки писем от ДД.ММ.ГГГГ

Суд считает довод заявителя относительно необязательности представления документов в подтверждении права на применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость безосновательным.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты, применение вычетов является правом налогоплательщика, которым он может воспользоваться после выполнения условий, установленных в главе 21 НК РФ, или может вообще не воспользоваться.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ «налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов».

Приведённые нормы указывают на право налогоплательщика предъявить к вычету в полном объеме суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам.

Для применения вычета необходимо выполнение следующих условий: предъявление налога поставщиком, приобретение товаров (работ, услуг, имущественных нрав) для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость, принятие приобретаемого товара (работ, услуг, имущественных прав) на учет, наличие счетов - фактур.

Как следует из материалов дела, Сулейманов Ш.А. не представлял в Инспекцию налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, не заявлял право на предоставление налогового вычета.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О сделан вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Довод заявителя о том, что он является физическим лицом и не является плательщиком НДС суд также считает безосновательным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 Правил ведения Единого Государственного Реестра налогоплательщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 110, снятие с учета физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, при прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, а также в случае его смерти, осуществляется в налоговом органе по месту жительства индивидуального предпринимателя на основании сведений, содержащихся в соответствующей записи Единого Государственного Реестра Индивидуальных Предпринимателей.

Согласно определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2007 № 95-О-О налоговому контролю и привлечению к ответственности за выявленные налоговые правонарушения подлежат как организации, так и физические лица независимо от приобретения либо утраты ими специального правового статуса, занятия определенной деятельностью, перехода под действие отдельных налогов или специальных налоговых режимов; налоговый контроль в форме налоговых проверок, а также ответственность за налоговые правонарушения направлены на обеспечение исполнения обязанности по уплате налога или сбора, которая прекращается с ликвидацией организации, а в случае с физическим лицом - со смертью налогоплательщика либо с признанием его умершим (п.п. 3, 4 п. 3 ст. 44 Налогового Кодекса РФ), выводы Конституционного Суда Российской Федерации нашли свое отражение в постановлениях от 16.07.2004 № 14-П и от 14.07.2005 №9-П.

Таким образом, прекращение физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя не является обстоятельством, которое влечет прекращение возникшей от осуществления такой деятельности обязанности по уплате налога.

Довод заявителя о нарушении п. 8 ст. 101 НК РФ в части неуказания нарушенных норм ст.ст. 166,170,173 НК РФ, описания состава правонарушения частично нашел свое подтверждение.

Согласно данной нормы «в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф».

Инспекцией в решении указан и описан состав правонарушения - неисчисление налога на добавленную стоимость по операциям реализации товаров по договорам поставки, государственным контрактам. В оспариваемом решении указаны нарушенные статьи НК РФ без указания на конкретные нормы права.

Однако суд считает, что данное нарушение не влечёт безусловного признания решения недействительным в силу п. 14 ст. 101 НК РФ, согласно которому безусловным основанием для отмены ненормативного акта налогового органа является нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Данное нарушение существенным не является и не привело к принятию налоговым органом неправомерного решения.

Несостоятелен довод заявителя относительно отсутствия раздела в акте проверки.

Согласно приложению № 4 к Приказу Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» акт выездной налоговой проверке состоит из трёх разделов: 1) общие положения; 2) настоящей проверкой установлено следующее; 3) выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений. Второй раздел акта проверки описан на страницах <данные изъяты>.     

Суд полагает, что не нашел своего подтверждения довод заявителя об отсутствии оснований уменьшения в оспариваемом решении суммы налога на добавленную стоимость по строке «Сумма налога, предъявленная налогоплательщику и уплаченная им при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету». На страницах <данные изъяты> решения под таблицами расчёта налога за <данные изъяты> года изложены основании произведенных расчетов.

Относительно расчёта налога на доходы физических лиц за 2007 год суд считает, что в соответствии с п.1 ст. 221 НК РФ, при исчислении налоговой базы в соответствии с п. 3 ст. 210 НК РФ физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой «Налог на прибыль организаций».

Как следует из оспариваемого решения, Сулейманов Ш.А.о в подтверждение произведённых расходов в ходе проверки представил квитанцию к приходному кассовому ордеру от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму <данные изъяты> рублей к счёту - фактуре от ДД.ММ.ГГГГ №. Счёт-фактура от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму <данные изъяты> рублей не представлен.

К апелляционной жалобе Сулеймановым Ш.А.о. приложен указанный счёт-фактура. Инспекцией данный документ исследован в совокупности со всеми документами, представленными в ходе проведения выездной налоговой проверки, принят к учету, в связи с чем произведен перерасчёт налога на доходы физических лиц и единого социального налога, соответствующих сумм пени за <данные изъяты> год.

Безоснователен довод заявителя относительно представленного им счёта - фактуры от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму <данные изъяты> руб., в том числе налог на добавленную стоимость <данные изъяты> руб. В решении на станице <данные изъяты> указаны отличия данного счёта - фактуры от представленного контрагентом на сумму <данные изъяты> руб., в том числе налог <данные изъяты> руб., в наименовании товара, что явилось основанием для отказа в принятии документов.

Относительно доводов заявителя по поводу неправомерного применения ставки 18 % по налогу на добавленную стоимость суд отмечает следующее.

Налоговые ставки по налогу на добавленную стоимость определены в ст. 164 НК РФ. Товары, при продаже которых применяется ставка налога в размере 10 %, поименованы в п. 2 указанной статьи. В пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ указан закрытый перечень таких продовольственных товаров и установлено, что коды видов перечисленной в нем продукции определяются Правительством Российской Федерации в соответствии с Общероссийским классификатором продукции и Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 № 908 утвержден Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 % при реализации.

Основанием для применения налоговой ставки 10 % при реализации продовольственных товаров отечественного производства является соответствие кодов ОКП, указанных в технической документации, кодам ОКП, приведенным в Перечне кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых при реализации налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 %.

Сулейманов Ш.А. в ходе проведения выездной налоговой проверки, к апелляционной жалобе не представил доказательств осуществления им реализации товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по ставке 10 %. Правомерность применения налоговой ставки в размере 10 %, исходя из норм НК РФ, обязан доказывать налогоплательщик.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ «акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц».

Из буквального толкования указанной нормы права не следует, что материалы проверки должны быть рассмотрены руководителем налогового органа единолично. Присутствие в процессе рассмотрения специалистов, непосредственно проводивших проверку, специалистов юридической службы необходимо для более полного, объективного рассмотрения дела и не нарушает прав и законных интересов проверяемого лица.

Как следует из Протокола рассмотрения возражений от ДД.ММ.ГГГГ №, на рассмотрении материалов выездной налоговой проверки присутствовали заместитель руководителя Инспекции, сотрудник, непосредственно проводивший проверку, два сотрудника юридического отдела, а так же со стороны истца представитель по доверенности.

Из данного протокола следует, что в соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ рассмотрены материалы проверки и возражения (объяснения) налогоплательщика с приложениями, дополнительных доводов со стороны налогоплательщика не приведено. Указанный протокол получен представителем по доверенности, о чём свидетельствует его подпись на оригинале документа.

Имеющиеся в материалах дела протоколы ознакомления лица с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, опровергают доводы Сулейманова Ш.А о непредставлении ему времени для предъявления возражений по материалам, полученным в результате дополнительно проведённых мероприятий. В протоколе от ДД.ММ.ГГГГ указано на представление налогоплательщику срока до ДД.ММ.ГГГГ для предъявления возражений на материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Замечаний к протоколу со стороны представителя Сулейманова Ш.А.о. на момент рассмотрения не было.

Оспариваемое заявителем решение принято Инспекцией ДД.ММ.ГГГГ, т.е. в соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ, в десятидневный срок со дня последнего рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля ДД.ММ.ГГГГ.

Законодательством о налогах и сборах не установлен срок для представления возражений по результатам проведённых мероприятий налогового контроля, кроме того, как следует из протоколов ознакомления лица с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля от ДД.ММ.ГГГГ, от ДД.ММ.ГГГГ, замечаний, возражений со стороны проверяемого лица не поступило.

В пункте 1 ст. 90 НК РФ указано, что в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Пунктом 2 этой же статьи установлены категории лиц, которые не могут допрашиваться в качестве свидетелей. Свидетель ФИО2 к данной категории не относится и отсутствие у него статуса индивидуального предпринимателя не препятствует привлечению его в качестве свидетеля, что опровергает приведённый довод Сулейманова Ш.А.о

В протоколе ознакомления лица с материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля от ДД.ММ.ГГГГ, Инспекцией отражено направление повестки от ДД.ММ.ГГГГ № для вызова на допрос в качестве свидетеля ФИО2, с чем заявитель жалобы ознакомлен. Обязанность по представлению проверяемому лицу доказательств направления того или иного документа адресату у налогового органа отсутствует.

Довод заявителя о необходимости ознакомления налогоплательщика с документами, уполномачивающими на проведение допроса свидетелей суд считает несостоятельным.

Статья 90 НК РФ, регламентирующая порядок проведения допроса свидетелей, не содержит требований о вынесении отдельного документа о назначении должностного лица налогового органа для проведения допроса.

В соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В решении от ДД.ММ.ГГГГ № о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля изложены обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения дополнительных мероприятий - получение дополнительных доказательств для подтверждения фактов совершения налоговых правонарушений, изучение и оценка представленных документов по расходам. В данном решении указан срок и конкретизированы формы мероприятий. Таким образом, суд считает, что Инспекцией соблюдены нормы НК РФ.

Не соответствует действительности утверждение заявителя об отсутствии в оспариваемом решении доводов налогоплательщика, изложенных в возражениях, и оценка их налоговым органом. На <данные изъяты> страницах решения изложены доводы и описаны документы, представленные представителем налогоплательщика. Инспекцией документы приняты в полном объеме, кроме тех, в которых имелись различия и ошибки, что отражено на <данные изъяты> страницах решения.

     Судом учитывается также, что решением № от ДД.ММ.ГГГГ и.о. руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре решение ИФНС России по г.Сургуту ХМАО-Югры от ДД.ММ.ГГГГ № о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено в части доначисленных сумм по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, соответствующих сумм пени за <данные изъяты> год. В резолютивной части решения постановлено считать:

- в пп.1 п.2 пени по налогу на доходы физических лиц в сумме <данные изъяты>,

- в пп.3,4,5 п.2 пени по единому социальному налогу в разрезе фондов в суммах соответственно <данные изъяты>

-в пп.3.1, п.3 налог на доходы физических лиц в сумме <данные изъяты> рублей, единый социальный налог в разрезе фондов в суммах соответственно <данные изъяты> рублей.

В остальной части постановлено решение оставить без изменения, утвердить решение ИФНС России по г.Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от ДД.ММ.ГГГГ № о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учётом изменений и считать вступившими в законную силу с даты утверждения.

         В соответствии со ст.258 ГПК РФ суд отказывает в удовлетворении заявления, если установит, что оспариваемое решение или действие принято или совершено в соответствии с законом в пределах полномочий органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего и права либо свободы гражданина не были нарушены.

При таких обстоятельствах суд считает, что требования Сулейманова Ш.А. оглы являются необоснованными и подлежащими отклонению, решение ИФНС России по г.Сургуту о привлечении к налоговой ответственности Сулейманова Ш.А. оглы за совершение налогового правонарушения № от ДД.ММ.ГГГГ принято в соответствии с законом в пределах полномочий ИФНС России, конституционные права Сулейманова Ш.А. оглы не нарушены.

Руководствуясь главами 23 и 25, ст.194-198 ГПК РФ, суд                                                               

решил:

В удовлетворении заявления Сулейманова Шахина Али оглы о признании решения ИФНС России по г.Сургуту о привлечении его к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от ДД.ММ.ГГГГ № недействительным и отмене указанного решения - отказать.

         Решение может быть обжаловано в течение 10 дней со дня изготовления мотивированной части в суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры, с подачей кассационной жалобы через Сургутский городской суд.

          Мотивированное решение по делу изготовлено 05 декабря 2011 года.

Судья                                                                                  В.Н.Ткач