о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда



Дело № 2 - 3279/2010

Р Е Ш Е НИ Е

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

г. Волгоград 16 ноября 2010 года

Советский районный суд г. Волгограда

в составе судьи Лазаренко В.Ф.

при секретаре Цветовой М.В.

с участием помощника прокурора

Советского района г. Волгограда Мокроусовой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Шараповой Любови Петровны к МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

У С Т А Н О В И Л:

Шарапова Л.П. обратилась в суд иском к МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, в обосновании своих требований пояснив, что 15.09.2010 года она была уволена с должности специалиста 1 категории учетно-регистрационного отдела МУ «ЖКХ Советского района г.Волгограда» на основании п.2 ст.81 ТК РФ в связи с сокращением штата. Считает, что ответчиком нарушены требования ст. 179 ТК РФ - не учтено ее преимущественное право оставления на работе перед другими работниками с менее высокой квалификацией - ФИО3 и ФИО4, а так же не принято во внимание факта, что до назначения ей пенсии осталось менее двух лет. На основании изложенного просит восстановить ее на работе в прежней должности, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в размере 100 000 рублей.

В судебном заседании истец Шарапова Л.П. поддержала заявленные ей исковые требования и настаивала на их удовлетворении в полном объеме, поддержав все доводы, изложенные в исковом заявлении. Пояснив что ей до назначении трудовой пенсии осталось менее двух лет, каких либо нареканий со стороны руководства в ее адрес ни когда не было, ответчиком грубо нарушено положение ст. 179 ТК РФ, в связи с чем данное увольнение является не законным и не обоснованным, и проведено формально.

В судебном заседании представитель истца Шараповой Л.П. по устному ходатайству и письменной доверенности Доронин А.Ю., просил исковые требования удовлетворить в полном объеме, в обосновании исковых требований указал, что сокращение штатов которое было произведено МУ «ЖКХ Советского района г.Волгограда» произведено формально, ни в одном из документов которые были представлены стороной ответчика не содержится каких либо обоснований по которым было произведено сокращение работников, в соответствии со ст. 179 ТК РФ следует, что при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существования); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Однако каких либо данных по которым производилось сокращение и отдавалось предпочтение другим работникам на момент сокращения ответчиком не представлено. Боле того из представленных ответчиком материалов дела следует, что после сокращения согласно изменений с ДД.ММ.ГГГГ в штатное расписание введены 2 должности специалиста 1 категории, и данные должности так же были распределены другим работникам без учета производительности труда и квалификации, что так же не отражено ни в одном из документов представленных стороной ответчика.

В судебном заседании представитель ответчика МУ «ЖКХ Советского района г.Волгограда» по доверенности Даниелян К.А. просила в удовлетворении исковых требованиях Шараповой Л.П. отказать в полном обьеме, в обосновании своих доводов пояснив, что сокращение штатов работников было произведено на основании приказа № от ДД.ММ.ГГГГ в связи с оптимизацией расходов бюджета Волгограда по указанию ФИО17 от ДД.ММ.ГГГГ за № №. В связи с сокращением численности штата специалистов 1 категории по которой работала истец Шарапова Л.П. ей была предложена должность диспетчера информационно-диспетчерской службы. Однако как истец Шарапова Л.П. так и другие работники которые подпадали под сокращение штатов ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, так же отказались от данной должности. При сокращении штата сотрудников аппарата МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» были соблюдены все нормы действующего законодательства. О чем, свидетельствует и факт уведомления истца Шарапову Л.П. о сокращении штата, а так же о предоставлении другой должности за два месяца до ее сокращения. Каких либо нарушений в связи с увольнением Шараповой Л.П. со стороны МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» не было. При сокращении численности штата работников учитывались нормы действующего законодательства согласно ст. 179 ТК РФ а именно оставление работников с более высокой производительностью труда и квалификации, а так же семейным при наличии двух малолетних детей, лицам в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком.

В судебном заседании помощник прокурора Советского района г. Волгограда Мокроусова Е.В. считала исковые требования Шараповой Л.П. законными и обоснованными, и подлежащими удовлетворению. В обосновании своих доводов пояснив, что ответчиком МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» были нарушены нормы действующего законодательства а именно нормы ст. 179 ТК РФ, из которой следует, что при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существования); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Однако в документах представленных ответчиком по которым производилось сокращение и отдавалось предпочтение другим работникам на момент сокращения не указано. О чем свидетельствует и «Протокол заседания комиссии по утверждению кандидатур на сокращение №» от ДД.ММ.ГГГГ. Боле того из представленных ответчиком материалов дела следует, что после сокращения согласно изменений с ДД.ММ.ГГГГ в штатное расписание введены 2 должности специалиста 1 категории, и данные должности так же были распределены другим работникам без учета производительности труда и квалификации, что так же не отражено ни в одном из документов представленных стороной ответчика. Не дана оценка и тому факту, что истцу Шараповой Л.П. до назначения пенсии по выслуге лет осталось менее двух лет. При сокращении должностей гражданской службы, численности или штата работников организации представитель нанимателя (работодатель) учитывает нормы статьи 31 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" и статьи 179 ТК РФ при рассмотрении преимущественного права оставления на замещение должности гражданской службы или на работе. Помимо категорий работников, пользующихся в соответствии со статьей 179 ТК РФ преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации, право на оставление на работе предусматривается для: - лиц предпенсионного возраста (за 2 года до пенсии); - проработавших в организации свыше 10 лет; - одиноких родителей, имеющих на иждивении детей до 16-летнего возраста; - несовершеннолетних работников.

Суд, выслушав истца Шарапову Л.П., представителя МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» по доверенности Даниелян К.А., заключение помощника прокурора Советского района г. Волгограда Мокроусовой Е.В., исследовав материалы дела, суд находит исковые требования Шараповой Л.П. подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Из представленных суду материалов дела явствует, что ДД.ММ.ГГГГ руководителем департамента ЖКХ и ТЭК Администрации Волгограда в адрес директоров МУ ЖКХ районов г.Волгограда направлено сообщение за исх. № №, из которого следует, что в связи с оптимизацией расходов бюджета Волгограда необходимо провести мероприятия по сокращению численности работников учреждений.

Согласно приказу № от ДД.ММ.ГГГГ в связи с оптимизацией расходов бюджета Волгограда и на основании указаний ФИО15 ФИО18 от ДД.ММ.ГГГГ директором МУ «ЖКХ Советского района Волгограда» принято решение о сокращении 15 штатных единиц, в том числе главного специалиста 1 ед, специалиста 1 категории 6 ед, специалиста 2 категории 3 ед.

Как следует из материалов дела и представленной копии трудовой книжки Шараповой Л.П. - ДД.ММ.ГГГГ она уволена с должности специалиста 1 категории учетно-регистрационного отдела МУ «ЖКХ Советского района г.Волгограда» на основании п.2 ст.81 ТК РФ в связи с сокращением штата.

Согласно ст.81 п.2 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случаях сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Увольнение по данному основанию допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

Из положений, содержащихся в пункте 23 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» вытекает, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя, каковым в настоящем споре является ответчик.

Истец Шарапова Л.П. не оспаривает целесообразность увольнения, заблаговременность ее предупреждения о предстоящем увольнении. Ссылается на то, что не учтено ее преимущественное право оставления на работе перед другими работниками с менее высокой квалификацией - ФИО3 и ФИО4

Так, согласно ст. 179 Трудового кодекса РФ при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией.

При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным - при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существования); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы.

Основным условием оставления на работе является производительность труда. Производительность труда - показатель эффективности деятельности работника - измеряется количеством продукции (деталей, проектов, консультаций и т.д.), произведенной в единицу времени, и рассматривается как выработка или трудоемкость. Производительность труда обеспечивает конкурентоспособность организации. Производительность труда - показатель объема производства на единицу вложенных ресурсов (труда, сырья, капитала и т.п.) фирмы или экономики.

Кроме того, частью 1 статьи 180 ТК РФ на работодателя возлагается обязанность при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников обеспечить внутреннее трудоустройство высвобождаемого работника, предложив ему другую имеющуюся работу.

Из штатного расписания, предоставленного ответчиком, утвержденного на ДД.ММ.ГГГГ следует, что всего в различных отделах и службах у ответчика состояло 81.6 единиц.

С ДД.ММ.ГГГГ как видно из штатного расписания осталось 66.6 единиц.

Однако согласно изменений к штатному расписанию с ДД.ММ.ГГГГ в штатное расписание введены 2 должности специалиста 1 категории.

По общему правилу численность, структура и штат организации определяются работодателем самостоятельно, вопросы увеличения или сокращения численности работников или штата являются прерогативой работодателя и относятся к производственной деятельности организации.

Таким образом, суд находит что сокращение штата произведено формально, так как после сокращения штата ответчиком вновь произведено увеличение численности именно специалистов 1 категории, то же следует и из протокола заседания комиссии по утверждению кандидатур на сокращение от ДД.ММ.ГГГГ №, из которого усматривается, что вопрос о преимущественном праве фактически не решался.

Работниками МУ «ЖКХ Советского района Волгограда» ФИО12, ФИО13, ФИО14 были предложены кандидатуры, подлежащие увольнению. При этом, данных о том, какими критериями определялась производительность труда и квалификация каждой кандидатуры, которой отдавалось предпочтение и которая подлежала увольнению, протокол не содержит.

Положения вышеприведенных норм Трудового кодекса Российской Федерации предусматривают обязанность работодателя при увольнении работника в связи с сокращением численности или штата работников организации предлагать ему другую имеющуюся у работодателя в данной местности работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

Стороной по трудовому договору с Шараповой Л.П. и ее работодателем является «МУ Жилищно-коммунальное хозяйство Советского района г. Волгограда», на которой в силу закона возложена обязанность по предоставлению вакантных должностей при проведении процедуры увольнения сотрудников по сокращению численности в той же организации, включая все ее филиалы и структурные подразделения, имеющиеся в данной местности.

Из представленных материалов дела следует, что ответчиком была предложена истице только одна вакантная должность из подразделений - МУ ЖКХ Советского района г. Волгограда диспетчера информационно-диспетчерской службы, от которой Шарапова Л.П. отказалась в связи с изменением графика работы а так же с существенным изменением условия труда.

Однако в день увольнения истца Шарапову Л.П. с ДД.ММ.ГГГГ в МУ ЖКХ Советского района г. Волгограда на основании дополнения к штатному расписанию утвержденного ДД.ММ.ГГГГ в штат МУ ЖКХ Советского района г. Волгограда были введены две штатных единицы специалистов 1 категории в производственно технический отдел, которые так же не были предложены Шараповой Л.П. при ее сокращении.

С учетом изложенного суд приходит к обоснованному выводу, что сокращение штата ответчиком произведено формально, а увольнение истицы произведено без учета преимущественного права оставления на работе.

Согласно ч.1 ст. 394 ТК РФ, в случае признания увольнения незаконным работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающий индивидуальный трудовой спор.

Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

На основании ст.139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Ответчиком по требованию суда предоставлена справка о доходах физического лица Шараповой Л.П. формы 2-НДФЛ, отражающая ее доходы за ДД.ММ.ГГГГ года. В связи с чем, суд лишен возможности исчислить заработную плату за время вынужденного прогула в соответствии с требованиями ст.139 ТК РФ.

В связи с указанными обстоятельствами суд принимает решение о возложении на ответчика обязанности по исчислению и выплате истце Шараповой Л.П. заработной платы за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ год.

Кроме того, в соответствии с ч.7 ст. 394 ТК РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения суд может по требованию работника вынести решение о возмещении работнику денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями.

Истцом Шараповой Л.П. так же были заявлены исковые требования о взыскании в ее пользу компенсацию морального вреда в размере 100 000 рублей.

В соответствии с п.63 Постановления Пленума ВС РФ № 2 от 17.03.2004г, в ред.28.12.2006г. в соответствии с частью четвертой статьи 3 и частью девятой статьи 394 Кодекса суд вправе удовлетворить требование лица, подвергшегося дискриминации в сфере труда, а также требование работника, уволенного без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконно переведенного на другую работу, о компенсации морального вреда.

Учитывая, что Кодекс не содержит каких-либо ограничений для компенсации морального вреда и в иных случаях нарушения трудовых прав работников, суд в силу статей 21 (абзац четырнадцатый части первой) и 237 Кодекса вправе удовлетворить требование работника о компенсации морального вреда, причиненного ему любыми неправомерными действиями или бездействием работодателя, в том числе и при нарушении его имущественных прав (например, при задержке выплаты заработной платы).

В соответствии со статьей 237 Кодекса компенсация морального вреда возмещается в денежной форме в размере, определяемом по соглашению работника и работодателя, а в случае спора факт причинения работнику морального вреда и размер компенсации определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба. Размер компенсации морального вреда определяется судом исходя из конкретных обстоятельств каждого дела с учетом объема и характера причиненных работнику нравственных или физических страданий, степени вины работодателя, иных заслуживающих внимания обстоятельств, а также требований разумности и справедливости.

В соответствии со ст. 151 УК РФ - если гражданину причинен моральный вред /физические или нравственные страдания/ действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред.

В силу ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон трудового договора.

В случае возникновения спора факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного ущерба.

Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законами об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина.

Необходимо также учитывать требования ст. 1101 ГК РФ, предусматривающей, что компенсация морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а так же степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера денежной компенсации морального вреда должны учитываться обстоятельства дела, материальное положение сторон, а так же требования разумности и справедливости.

К условиям, влекущим применение компенсации морального вреда, относятся противоправные действия, наличие самого морального вреда, причинная связь между противоправным поведением и моральным вредом, вина нарушителя.

Таким образом, суд считает доказанным причинение нравственных страданий Шараповой Л.П., в связи с чем ее требования о компенсации морального вреда являются обоснованными.

Степень нравственных или физических страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, причинения морального вреда, индивидуальных особенностей потерпевшего и других конкретных обстоятельств, свидетельствующих о тяжести перенесенных им страданий.

При определении размера компенсации морального вреда суд принимает во внимание характер причинённых Шараповой Л.П. нравственных страданий, а также материальное положение ответчика.

Исходя из требований разумности и справедливости, суд считает возможным снизить размер компенсации морального вреда, и взыскать в пользу истца Шараповой Л.П. с ответчика МУ «ЖКХ Советского района Волгограда» в размере 5 000 рублей.

Частью 1 ст. 88 ГПК РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела.

Статья 46 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому право на судебную защиту. По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.36 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и статьи 393 ТК РФ работники при обращении в суд с исками о восстановлении на работе, взыскании заработной платы (денежного содержания) и иными требованиями, вытекающими из трудовых отношений, в том числе по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, освобождаются от уплаты судебных расходов.

Согласно ст. 393 ТК РФ, при обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, в том числе по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов.

В силу ч. 1 ст. 103 ГПК РФ издержки, понесенные судом в связи с рассмотрением дела, и государственная пошлина, от уплаты которых истец был освобожден, взыскиваются с ответчика, не освобожденного от уплаты судебных расходов, в федеральный бюджет пропорционально удовлетворенной части исковых требований.

В соответствии со ст. 333.17 НК РФ 1. Плательщиками государственной пошлины (далее в настоящей главе - плательщики) признаются:

1) организации;

2) физические лица.

2. Указанные в пункте 1 настоящей статьи лица признаются плательщиками в случае, если они:

1) обращаются за совершением юридически значимых действий, предусмотренных настоящей главой;

2) выступают ответчиками в судах общей юрисдикции, арбитражных судах или по делам, рассматриваемым мировыми судьями, и если при этом решение суда принято не в их пользу и истец освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 333.19 НК РФ при подаче искового заявления имущественного характера, не подлежащего оценке, а также искового заявления неимущественного характера: для организаций - 4 000 рублей.

При таких обстоятельствах, поскольку истец Шарапова Л.П. на основании закона была освобождена от уплаты государственной пошлины, и решение суда состоялось в ее пользу, то с ответчика МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» подлежит взысканию государственная пошлина в доход государства в размере 4 000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 194-198 ГПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования Шараповой Любови Петровны к МУ «ЖКХ Советского района г. Волгограда» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда - удовлетворить частично.

Восстановить Шарапову Любовь Петровну в должности специалиста 1 категории учетно-регистрационного отдела МУ «ЖКХ Советского района Волгограда» с ДД.ММ.ГГГГ.

Обязать МУ «ЖКХ Советского района Волгограда» начислить и выплатить Шараповой Любови Петровне заработную плату за время вынужденного прогула с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Взыскать в пользу Шараповой Любови Петровны с МУ «ЖКХ Советского района Волгограда» компенсацию морального вреда в размере 5 000 рублей.

В остальной части иска Шараповой Любови Петровне о взыскании морального вреда отказать.

Взыскать с МУ «ЖКХ Советского района Волгограда» в доход государства госпошлину в размере 4 000 рублей.

Решение в течение 10 дней может быть обжаловано в Волгоградский областной суд через Советский районный суд г. Волгограда со дня его изготовления в окончательной форме.

Судья В.Ф. Лазаренко

-32300: transport error - HTTP status code was not 200