Дело: № 12-85\12 Р Е Ш Е Н И Е город Нижний Новгород 31 мая 2012 года Судья Сормовского районного суда города Нижний Новгород Жуков В.П. с участием: рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Данилова С.А. - Изотовой О.Н. на постановление мирового судьи судебного участка №4 Сормовского района г. Н. Новгорода от 13 апреля 2012 года о привлечении к административной ответственности Данилова С.А. по ч.1 ст.14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, У С Т А Н О В И Л: В Сормовский районный суд города Нижний Новгород поступила апелляционная жалоба от защитника Данилова С.А. - Изотовой О.Н. на постановление мирового судьи судебного участка №4 Сормовского района г. Н. Новгород от 13.04.2012 года, которым Данилов С.А. привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере ****** рублей с конфискацией изъятых согласно протоколу осмотра места происшествия от 09 февраля 2012 года 10 системных блоков за то, что 09 февраля 2012 года в 19 час. 30 мин. в г.Н.Новгороде на ул.ул******* д********* в клубе ********», Данилов С.А. проводил азартные игры с использованием информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». В жалобе защитник Данилова С.А. - Изотова О.Н. просит постановление мирового судьи судебного участка № 4 Сормовского района г.Н.Новгорода от 13.04.2012 года отменить, производство по делу прекратить, в связи с отсутствием в действиях Данилова С.А. состава административного правонарушения, изъятое оборудование возвратить, ссылаясь на то, что определением от 27.02.2012г. мировым судьёй было возвращено указанное дело, в связи с тем, что Протокол осмотра места происшествия, являющийся основополагающим доказательством по делу, составлен с нарушением норм действующего законодательства. Впоследствии такой протокол был представлен с исправлениями, на которые указал суд, однако судом не исследован вопрос о том, когда, кем, в чьем присутствии и на каком основании внесены исправления в основное доказательство по делу, учитывая, что протокол был составлен 09.02.2012г., возвращен 27.02.2012г., очевидно, что исправления в протокол были внесены позже, однако, внесение таких исправлений без вызова лиц, участвующих в деле, противоречит нормам действующего законодательства. В силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Кроме того, обстоятельства привлечения Данилова С.А. к административной ответственности обусловлены тем, что Данилов С.А., по мнению суда, осуществлял организацию и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет». Такой вывод суда необоснован поскольку, Данилов С.А. не является лицом, осуществляющим какую-либо деятельность, за исключением, обусловленной Трудовым договором, следовательно, он не может быть привлечен к административной ответственности установленной ч.1 ст.14.1.1. КоАП РФ. Так, Данилов С.А. состоит в трудовых отношениях и является работником ООО *******», соответственно, Общество, является его работодателем. Таким образом, работая по трудовому договору и выполняя трудовую функцию, Данилов С.А. не нарушает норм действующего законодательства, а следовательно, не может быть привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.14.1.1. КоАП РФ. Кроме того, для привлечения к административной ответственности по указанной статье административному органу, осуществляющему административное расследование, необходимо доказать целый ряд обстоятельств, образующих состав данного правонарушения, в частности: Поэтому в обязательном порядке должен быть установлен факт организации и (или) проведения азартных игр с использованием игрового оборудования либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи. Если изъято оборудование - в обязательном порядке должна быть назначена экспертиза с целью выяснения, является ли изъятое оборудование игровым. Полагает, что по делу не доказано, что оборудование является игровым, также не исследовался вопрос об использовании в деятельности Общества информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи.Экспертное исследование изъятого оборудования на предмет его принадлежности к игровому является обязательным по данной категории дел. Кроме того, устанавливая виновность Данилова С.А. в совершении вменяемого административного правонарушения, необходимо исследовать договорные отношения ООО «*****» с ООО «*******» и ООО «*******», запросить в указанных организациях соответствующие документы, подтверждающие наличие договорных отношений с ООО «*******», вызвать и допросить в качестве свидетелей соответствующих должностных лиц указанных организаций, что судом первой инстанции сделано не было. Существенное значение для дела имело бы заключение специалистов ФНС РФ, ведающих вопросами выдачи разрешений на проведение лотерей, о законности проведения лотереи «РИНГ». Ведь административный орган делает вывод о несоответствии закону условий проведения этих лотерей, тем самым ставит под сомнение решение должностных лиц ФНС РФ, принявших решение о выдаче разрешения на проведение данной лотереи. Считает, что при таких обстоятельствах его виновность в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью первой статьи 14.1.1. КоАП РФ, не доказана. В судебное заседание Данилов С.А. не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом. В соответствии с ч.2 ст.25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. С учетом изложенного, а также мнения защитник Данилова С.А. - Лазарева Д.В. суд апелляционной инстанции, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося Данилова С.А. в порядке ч.2 ст.25.1 КоАП РФ по представленным письменным материалам дела. В судебном заседании защитник Данилова С.А. - Лазарев Д.В. жалобу поддержал, подтвердив изложенные в жалобе обстоятельства, пояснив, что, в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, а согласно ст. 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, а лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Считают, что вина в отношении Данилова С.Н. не установлена, следовательно, обжалуемое постановление подлежит отмене. Рассмотрев дело в порядке апелляции в полном объёме, заслушав объяснения защитника Лазарева Д.В., проверив доводы жалобы, проверив материалы дела об административном правонарушении, полномочия должностного лица, составившего протокол об административном правонарушении, порядок фиксации признаков административного правонарушения, сроки давности привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что постановление мирового судьи подлежит отмене в связи с отсутствием в действиях Данилова С.А. состава административного правонарушения, а производство по делу прекращению по следующим основаниям. За основу вывода об отсутствии в действиях Данилова С.А. состава административного правонарушения, суд апелляционной инстанции принимает обоснованные доводы жалобы о том, что мировой судья не установил, какие конкретно действия Данилова С.А. были расценены как организация и проведение азартных игр, а так же не было установлено, что организована и (или) проводится именно азартная, а не какая-либо иная игра (например, лотерея). Кроме того, в материалах дела отсутствуют объективные данные, что использовалось именно игровое оборудование либо использовались информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть "Интернет", а также средства связи, в том числе подвижной связи. Согласно ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ административным правонарушением признается организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи. Таким образом, для признания лица виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, необходимо установить факт организации и (или) проведения азартных игр с использованием игрового оборудования. В материалах дела не имеется каких-либо доказательств того, что изъятое в ходе проверки имущество (оборудование), являющееся обязательным и необходимым для осуществления вышеуказанной деятельности, принадлежит Данилову С.А. на каком-либо виде права (собственности, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), позволяющем ему самостоятельно, без посторонних влияний и без чужой помощи использовать данное имущество в своих целях. Согласно ст. 1.6 и ч.1 ст.2.1 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию, иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. В соответствии с ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. В силу ч.ч.1,4 ст.1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица. Таким образом, исходя из совокупности вышеуказанных норм, доказывание обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, не может быть возложено на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Согласно ст.26.1 КоАП РФ, по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения. Вменяя Данилову С.Н. совершение 09.02.2012г. административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении должен был в порядке главы 26 КоАП РФ собрать и представить суду необходимые доказательства наличия события, объективной и субъективной стороны данного правонарушения в действиях Данилова С.Н. При этом, в силу положений ст.26.1 КоАП РФ, доказательства должны быть допустимыми, относимыми к делу и достоверными. Таких доказательств суду не представлено. В соответствии с ч.3 ст.5 ФЗ РФ №244 от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети « Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Из положений статьи 4 указанного Федерального закона также следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. В нарушение требований ст.26.1 КоАП РФ соответствующих доказательств организации и проведения Даниловым С.А. азартных игр в материалах дела не представлено, то есть отсутствуют объективные данные о том, что именно Данилов С.Н. подыскивал помещение для проведения игр, закупал игровые автоматы и транспортировал их к месту проведению игр, осуществлял непосредственное проведение игр и т.д. Также отсутствуют какие-либо данные, кто является арендатором данного помещения. Факта заключения соглашения о выигрыше с определенным физическим лицом и факта содействия заключению соглашения о выигрыше между двумя или несколькими физическими лицами также не установлено. В соответствии с п.16,18 ст.4 ФЗ РФ №244 от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников; В соответствии с п.14 ст. 2 ФЗ N 138 "О лотереях" лотерейное оборудование -оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Таким образом, из указанных нормативных актов невозможно разграничить игровое и лотерейное оборудование, ввиду отсутствия в них четких и определенных критериев. С учетом изложенного, для разграничения игрового оборудования от лотерейного, нужны специальные (технические) познания. Заключения эксперта либо специалиста, которые подтверждали бы факт использования 09.02.2012г. Даниловым С.А. именно игрового оборудования, в материалах дела не имеется, что не опровергает доводы защитника об использовании лотерейного оборудования и, в свою очередь, препятствует констатации факта использования изъятого 09.02.2012г. оборудования в качестве игрового. В соответствии с п.п.1,2 ч.1 ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции находит дело об административном правонарушении в отношении Данилова С.А. подлежащим прекращению за отсутствием состава административного правонарушения. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 30.1, 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях судья, Р Е Ш И Л: Постановление мирового судьи судебного участка № 4 Сормовского района г. Н. Новгорода от 13 апреля 2012 года о привлечении к административной ответственности Данилова С.А. по ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ - отменить, производство по административному делу прекратить за отсутствием состава правонарушения в действиях Данилова С.А. состава административного правонарушения, жалобу заявителя защитника Данилова С.А. - Изотовой О.Н. удовлетворить. Имущество, изъятое оперуполномоченным ******** отделения ОЭБиПК полиции УМВД России по г. Н.Новгороду Р.А.А.., согласно протокола осмотра от 09.02.2012 года из помещения игрового зала **********» по адресу: г. Н.Новгород, ул. *********** возвратить ООО ******». Решение вступает в законную силу с момента оглашения и обжалованию в кассационном порядке не подлежит. К О П И Я В Е Р Н А Судья Сормовского районного суда города Нижнего Новгорода В.П. Жуков