РЕШЕНИЕ 19 декабря 2011г. Судья Центрального районного суда гор. Сочи Краснодарского края Афонькина А.И. При секретаре Боладян Л.М. Рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу директора филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» Агульяна В.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданина РФ, проживающего по адресу: <адрес> - на постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.18.15 ч.3, вынесенное Управлением по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю УСТАНОВИЛ: Постановлением Управления по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю директор филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» Агульян В.П. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере <данные изъяты> рублей. На данное постановление Агульяном подана жалоба, в которой он указывает, что с постановление не согласен по следующим основаниям. Из материалов административного дела следует, что Директору филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» вменяется административное правонарушение, выразившееся в неуведомлении территориального органа миграционного учета о привлечении к трудовой деятельности гражданина республики МолдоваБурка О.. Однако указанный гражданин никогда не привлекался к трудовой деятельности Агульяном, как должностным лицом филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» для осуществления работы как работник организации, на что заинтересованным лицом не было обращено никакого внимания. ЗАО «Мосгидроспецстрой» заключило ДД.ММ.ГГГГ договор аутстаффинга № с ООО «Омега». В соответствии с этим договором, предметом договора является услуга по предоставлению работников, состоящих в трудовых отношениях с ООО «Омега» при соблюдении трудового законодательства РФ. В соответствии с указанным договором ЗАО «Мосгидроспецстрой» подает заявку в ООО «Омега» о предоставлении работников конкретных специальностей, за что последний получает денежное вознаграждение согласно заявки по факту оказания услуг на основании акта об оказании услуг и отчета о проделанной работе. В соответствии с п.4.1.1-4.1.5 указанного выше договора именно исполнитель ООО «Омега» является плательщиком заработной платы, рассчитывает, начисляет и уплачивает налоги и иные обязательные платежи, ведет кадровый учет и оформляет трудовые договоры. Ни один работник ООО «Омега» не является работником ЗАО «Мосгидроспецстрой» и не состоит с последним в гражданско-правовых или трудовых отношениях. Таким образом, в соответствии с договором аутстаффинга № ЗАО «Мосгидроспецстрой» не является работодателем для гражданина р. Молдова Бурка О. и в соответствии с действующим законодательством не обязано исполнять требования миграционного законодательства. Все обязанности возлагаются на ООО «Омега», которое в соответствии с Приказом 7-л от ДД.ММ.ГГГГ приняло Бурка О. на работу и заключило с ним трудовой договор № от ДД.ММ.ГГГГ Также у данного работника имеется разрешение на работу в РФ серии № действительное до ДД.ММ.ГГГГ ЗАО «Мосгидроспецстрой» имело право заключить любой договор в соответствии с нормами ГК РФ. Договор Аутстаффинга является законным договором и не противоречит нормам гражданского права. Должностное лицо - директор филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» может участвовать в правоотношениях по договору аутстаффинга только как представитель ЗАО «Мосгидроспецстрой», предварительно согласовывая свои действия и решения. Все сотрудники филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» заключили трудовой договор с ЗАО «Мосгидроспецстрой» для работы в Филиальной сети компании и сам филиал не ведет никакой документации, всем занимается юридическое лицо. Заявитель считает, что Управлением ФМС по г. Сочи в Краснодарском крае не представлено достаточных и допустимых доказательств виновности ЗАО «Мосгидроспецстрой» в инкриминируемом деянии. Директор филиала не может быть признан должностным лицом в соответствии с примечанием к ст. 2.4 КоАП РФ, таким образом, должностным лицом должен считаться генеральный директор ЗАО «Мосгидроспецстрой». В соответствии с вышеперечисленным просят жалобу удовлетворить и отменить постановление № от ДД.ММ.ГГГГ Поскольку ДД.ММ.ГГГГ материал по данной жалобе был направлен в Центральный районный суд г. Сочи со всеми приложениями, однако согласно определения Центрального районного суда г. Сочи от ДД.ММ.ГГГГ. жалоба была возвращена, поскольку в качестве заявителя указано юридическое лицо, а не должностное - Директор Филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой». Данная ошибка произошла поскольку исполнитель обосновано полагал, что постановление составлено с нарушением норм КоАП РФ, а именно что директор филиала не может отвечать как должностное лицо. Просит восстановить срок на подачу жалобы на постановление № от ДД.ММ.ГГГГ так как срок пропущен по уважительной причине. В судебном заседании представитель Агульяна В.П., Шикарев Р.В., жалобу поддерживал по основаниям, указанным в жалобе. Также сослался на то, что в качестве отягчающих указаны обстоятельства, не предусмотренные ст.4.3. КоАП РФ, что нельзя признать законным. Представитель УФМС Краснодарского края по г. Сочи в суд не явился, о месте и времени судебного разбирательства извещен надлежаще, что подтверждается распиской, ходатайства об отложении дела не заявил, не просил о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с чем суд считает возможным рассмотреть дело в УФМС Краснодарского края по г. Сочи. Рассмотрев жалобу, исследовав представленные материалы административного дела, выслушав представителя Агульяна В.П., свидетеля, суд считает, что постановление подлежит частичному изменению по следующим основаниям. Как следует из материалов дела, Постановлением Управления по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю от ДД.ММ.ГГГГ директор филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» Агульян В.П. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере <данные изъяты> рублей, то есть за то, что он привлек к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Бурка О., не уведомив об этом Управления по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю. Агульян В.П. просит восстановить срок для подачи жалобы, считая его пропущенным по уважительным причина. Рассмотрев данное ходатайство, суд полагает его обоснованным, поскольку действительно Агульян В.П. ранее обращался в суд с жалобой, но не как от должностного, а как от юридического лица, в связи с чем определением судьи Центрального районного суда гор.Сочи от ДД.ММ.ГГГГ жалоба была возвращена. В связи с чем суд восстанавливает Агульяну В.П. срок на подачу жалобы на постановление от ДД.ММ.ГГГГ. В своей жалобе Агульян В.П. ссылается на то, что он в момент проведения проверки иностранный гражданин не осуществлял и не мог осуществлять работу на объекте, на котором, осуществляет деятельность Филиал ЗАО «Мосгидроспецстрой». Нахождение по факту на объекте строительства иностранного гражданина не является основанием считать гражданина допущенным к осуществлению им трудовых или иных функций, а также не может являться нарушением действующего законодательства, поскольку право на нахождение в РФ у гражданина есть. ЗАО «Мосгидроспецстрой» заключило ДД.ММ.ГГГГ договор аутстаффинга № с ООО «Омега». В соответствии с п. 1.2 Договора его предметом является услуга по предоставлению труда работников, состоящих в трудовых отношениях с ООО «Омега» при соблюдении трудового законодательства, коллективного договора, а также иными нормами трудового законодательства Российской Федерации (далее - РФ). В соответствии с разделом 7 Договора ни один работник Исполнителя не является работником Заказчика и не состоит с последним в гражданско-правовых и (или) трудовых отношениях. Таким образом, в соответствии с Договором аутстаффинга от ДД.ММ.ГГГГ ЗАО «Мосгидроспецстрой» не является работодателем для гражданина Бурка О.. Однако суд не может согласиться с данными доводами исходя из следующего. Постановлением Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «О признании утратившим силу Постановления Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу»», Постановление Правительства РФ от ДД.ММ.ГГГГ № «Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующим получения визы, и имеющих разрешение на работу», на которое ссылается заявитель, признано утратившим силу. В соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «руководитель филиала назначается обществом и действует на основании доверенности, выданной обществом». В материалах административного дела присутствует копия должностных инструкций руководителя строительной организации ЗАО «Мосгидроспецстрой» В.П. Агульяна, откуда следует, что на него возлагаются организационно-распорядительные функции: руководство коллективом, расстановка и подбор кадров, организация труда работников, поддержание дисциплины, применения мер поощрения и наложения дисциплинарных взысканий. А также, административно-хозяйственные функции, в частности: функции по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, а также совершение иных действий. Из примечания к ст. 2.4 следует, что к должностным лицам относятся руководители, выполняющие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции организаций. Из разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», «административной ответственности в соответствии со ст. 2.4 КоАП РФ подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей». Соответственно, привлечение к административной ответственности Агульяна В.П., в качестве должностного лица правомерно и в полной мере соответствует нормам действующего законодательства. В настоящее время ни гражданское, ни трудовое законодательство не регулирует правоотношения, связанные с наймом персонала через специализированные организации. Реализация концепции аутстаффинга в Российской Федерации затруднена в связи с особенностями правового регулирования в сфере труда. Так, заключение трудового договора подразумевает возникновение взаимных прав и обязанностей у работника и компании - аутстаффера, а не у работника и компании-заказчика. Оформление же аутстаффинга с помощью гражданско-правового договора лишает работника гарантий и компенсаций, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации. Согласно существа договора аутстаффинга оплату груда работника осуществляют компания - аутстаффер. В нашем случае аутстаффер -ООО «Омега», заказчик - ООО «Мосгидроспецстрой», на основании договора аутстаффинга № от ДД.ММ.ГГГГ В материалах административного дела имеется договор между ООО «Омега» (компания - аутстаффер) и Бурка О. (работник), где предусматривается зарплата работника. Однако, принимая во внимание, объяснение Бурка О. об уплате груда ЗАО «Мосгидроснецстрой», копии зарплатных ведомостей ЗАО «Мосгидроснецстрой» следует, что ООО «Омега» не оплачивала фактически труд работника. Исполнение договора о предоставлении персонала подтверждается периодически оформляемыми аутстаффером и заказчиком актами, в которых фиксируются факт предоставления (приемки-передачи) работников и отработанное ими за отчетный период рабочее время. Подобные документы в материалах, предоставленных Директором Филиала ЗАО «Мосгидроснецстрой» отсутствуют. В соответствии со ст. 167 ГК РФ не влечет юридических последствий. Таким образом, Директор Филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» Агульян В.И. фактически допустил, без надлежащего уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, гражданина Р. Молдова Бурка О. к работе и являлся по отношению к нему работодателем. В соответствии с ч. 1 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу. Иностранный гражданин, прибывший в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, подает заявление о выдаче ему разрешения на работу лично либо через организацию, в установленном порядке осуществляющую трудоустройство иностранных граждан в Российской Федерации, либо через лицо, выступающее в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации в качестве представителя данного иностранного гражданина (ч. 2 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»). Согласно ч. 7 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган не позднее 10 рабочих дней со дня принятия от иностранного гражданина, прибывшего в РФ в порядке, не требующем получения визы, заявления о выдаче ему разрешения на работу обязан выдать данному иностранному гражданину разрешение на работу. Пункт 4.7 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115- ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» устанавливает, что организации, оказывающие услуги по трудоустройству иностранных граждан на территории Российской Федерации, в течение трех рабочих дней со дня трудоустройства иностранного гражданина обязаны уведомлять об этом территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции. Порядок представления уведомления о трудоустройстве иностранного гражданина на территории Российской Федерации и его форма устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции. То есть, Приказом ФМС России № 147 от 28.06.2010 г. «О формах и порядке уведомления Федеральной миграционной службы об осуществлении иностранными гражданами и лицами без гражданства трудовой деятельности на территории РФ». Ни ООО «Омега», ни Директор Филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» Агульян В.И. не уведомили органы федеральной миграционной службы о трудоустройстве иностранного гражданина Бурка О. В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, указанными в Постановлении от 17.02.2011 г. № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Пленум ВАС РФ) противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения. Согласно примечанию к ст. 18.15 КоАП РФ охватываются случаи, когда на момент выявления административного правонарушения лицо не уведомило миграционный орган о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства. Статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Согласно ст. 16 Трудового Кодекса РФ, трудовые отношения между работником и работодателем возникают, также, на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был оформлен надлежащим образом. Согласно объяснениям гражданина Республики Молдова Бурка О. он не является работником ООО «Омега» и никогда там не осуществлял трудовую деятельность. Он заключил трудовой договор с ООО «Омега» для получения разрешения на работу в РФ и продления постановки на миграционный учет в России. После получения разрешения на работу по устной договоренности с мужчиной, который представился директором Филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой», устроился в данную организацию и стал фактически осуществлять в ней трудовую деятельность. В «Мосгидроспецстрое» ему дали аванс в сумме <данные изъяты> руб. Объяснение гражданина Р. Молдова Бурка О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, получены в соответствии с законом, что подтверждается распиской о разъяснении прав гражданина Р. Молдова Бурка О.. Показаниями свидетеля СВИДЕТЕЛЬ о том, что он работает инспектором ОИК №3 ОИК ПМ по ПНМ Управления по гор.Сочи УФМС России по Краснодарскому краю; в ходе проверки были выявлены граждане Республики Молдова, которые пояснили, что они обратились в ООО «Омега» для получения разрешительных документов на осуществления трудовой деятельности в РФ, но в ООО «Омега» они никогда не работали, а работали на объекте ЗАО «Мосгидроспецстрой». Сотрудниками УФМС были истребованы документы из ЗАО «Мосгидроспецстрой», в ходе изучения которых было установлено, что данные граждане были привлечены работодателем ЗАО «Мосгидроспецстрой» к трудовой деятельности незаконно. Проверяемый объект вел ЗАО «Мосгидроспецстрой», с ним заключен муниципальный контракт, никто работу больше не осуществлял. Уведомления на использование иностранной рабочей силы им ни ООО «Омега», ни ЗАО «Мосгидроспецстрой» не направляли в установленном законом порядке, существует определенная форма направления уведомления по почте, либо нарочным. УФМС пытались найти ООО «Омега», но по указанному адресу данной организации нет. Таким образом, в ходе административного расследования не установлено обстоятельств, исключающих, производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ. Вместе с тем, суд считает необходимым исключить из постановления обстоятельства, отягчающие ответственность: отсутствие при расследовании документов, непредставление документов, отсутствие раскаяния, поскольку они не предусмотрены ст.4.3 КоАП РФ в качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность. В виду исключения отягчающих обстоятельств, подлежит снижение размер назначенного наказания. Руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, суд РЕШИЛ: Жалобу директора филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» Агульяна В.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданина РФ, проживающего по адресу: <адрес> - на постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.18.15 ч.3, вынесенное Управлением по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю удовлетворить частично. Исключить из постановления отягчающие обстоятельства: отсутствие при расследовании документов, непредставление документов, отсутствие раскаяния. Постановление от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении в отношении директора филиала ЗАО «Мосгидроспецстрой» Агульяна В.П. в совершении правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 18.15 КоАП РФ, изменить, снизить размер штрафа до <данные изъяты> руб. В остальной части постановления оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения. Решение может быть обжаловано в 10 дней в Краснодарский краевой суд. Судья - Афонькина А.И.