РЕШЕНИЕ по жалобе на определение по делу об административном правонарушении 27 апреля 2011 года г. Североморск Судья Североморского городского суда Хворостовская Л.А., рассмотрев жалобу <данные> Федоткина Олега Николаевича на определение начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 01 марта 2011 года, которым Производство по делу об административном правонарушении по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в отношении владельца ООО «Скарус» магазина ... прекратить за отсутствием события административного правонарушения, УСТАНОВИЛ: Определением начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 01 марта 2011 года прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении владельца ООО «Скарус» магазина ... за отсутствием события административного правонарушения. Из текста указанного определения следует, что 30 декабря 2010 года в ОВД в ЗАТО г.Североморск поступило сообщение от <данные> Федоткина О.Н. о том, что владелец ООО «Скарус» магазина ..., расположенного по адресу: ..., не заключив договор с Всероссийской Организацией Интеллектуальной собственности (далее по тексту - ВОИС) о выплате вознаграждения за публичное использование фонограмм, 23 декабря 2010 года, осуществлял публичное использование фонограмм в помещении магазина ..., расположенного по адресу: .... 01 января 2011 года в отношении владельца ООО «Скарус» магазина ... возбуждено административное производство №1 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ. Согласно результатов проверки, проведенной ОВД в ЗАТО г.Североморск, незаконного использования объектов смежных прав – фонограмм и исполнений в целях извлечения дохода владельцем магазина ... не установлено, в связи с чем, на основании определения начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 01.03.2011 года производство по делу об административном правонарушении в отношении владельца ООО «Скарус» магазина ... прекращено за отсутствием события административного правонарушения. Не согласившись с указанным определением, <данные> Федоткин О.Н., действующий в интересах Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности», обратился в Североморский городской суд с жалобой, в которой просит определение от 01.03.2011 года отменить и направить материалы на новое рассмотрение по следующим мотивам. Выводы начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск о недоказанности факта незаконного публичного использования фонограмм владельцем ООО «Скарус» магазина ... противоречат материалам дела и нормам права. В соответствии со ст.1326 ГК РФ за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также за их сообщение в эфир или по кабелю, предусмотрена выплата вознаграждения обладателям смежных прав. Осуществление сбора вознаграждения возложено на Всероссийскую Организацию Интеллектуальной собственности (свидетельство о государственной аккредитации №РОК-04/09 и №РОК-05/09 выдано Росохранкультурой 06 августа 2009 года). Для правомерного использования фонограмм в соответствии с действующим законодательством РФ, пользователям необходимо иметь заключенный с ВОИС договор о выплате вознаграждения. Отсутствие договора с ВОИС означает незаконное использование объектов смежных прав и влечет наступление гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности. 23 декабря 2010 года сотрудниками ООО «ГАО» в принадлежащем ООО «Скарус» магазине ..., расположенному в ЗАТО ..., в присутствии свидетелей ФИО1 и ФИО2 была произведена контрольная запись публичного использования фонограмм и зафиксирован весь ход фиксации незаконного использования фонограмм, о чем составлен соответствующий акт от 23.12.2010 г., имеется аудиозапись. Однако должностным лицом, вынесшим определение, указанные свидетели опрошены не были, проигнорированы и не приняты во внимание вещественные доказательства, на которых зафиксирован факт нарушения смежных прав. Пояснения свидетеля ФИО3, положенные в основу определения о прекращении производства по делу, не имеют никакого отношения к делу, поскольку изложенные им сведения имели место спустя 37 дней после совершения ООО «Скарус» административного правонарушения. Также указал на допущенные должностным лицом ОВД в ЗАТО г.Североморск нарушения процессуальных норм при рассмотрении административного материала. Так, должностным лицом ОВД в ЗАТО г.Североморск вынесено определение о прекращении дела об административном правонарушении, однако нормами КоАП РФ предусмотрено, что в случае прекращения производства по делу выносится постановление с соблюдением требований ч.1 ст.28.1 КоАП РФ. Частью 1 ст.28.7 КоАП РФ оформляется в виде определения и срок его проведения не может превышать одного месяца. Однако определение о производстве административного расследования административным органом не выносилось, следовательно, не было достаточных оснований рассматривать его заявление более двух месяцев. Кроме того, рассмотрение дел об административных правонарушениях в сфере нарушения смежных прав к компетенции органов внутренних дел не относится. Следовательно, дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, рассмотрено неправомочным лицом. В соответствии с п.3 ч.1 ст.30.1 КоАП РФ просит признать определение о прекращении производства по делу об административном правонарушении незаконным и отменить его, направить материалы на новое рассмотрение. В судебном заседании представитель ООО «ГАО», действующий на основании доверенности Федоткин О.Н. доводы, приведенные в жалобе, поддержал, просил определение отменить, как вынесенное с нарушением процессуальных норм. Представитель ОВД в ЗАТО г.Североморск в судебное заседание не явился. Представитель ООО «Скарус» магазина ..., извещенный о дне и времени рассмотрения жалобы, о чем в материалах дела имеется уведомление, в судебное заседание не явился. Заслушав Федоткина О.Н., проверив материалы дела, доводы жалобы, нахожу определение МОБ ОВД ЗАТО г.Североморск от 01 марта 2011 года подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ, задачами производства по делу об административном правонарушении являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение его обстоятельств, а также его разрешение в соответствии с законом. В соответствии со ст. 30.6 ч. 3 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме. Согласно статье 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму). Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. Согласно ч.1 ст. 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244). Из материалов дела следует, что осуществление сбора вознаграждения возложено на Всероссийскую Организацию Интеллектуальной собственности (свидетельство о государственной аккредитации №РОК-04/09 и №РОК-05/09 выдано Росохранкультурой 06 августа 2009 года). Лицензионное соглашение о передаче полномочий по управлению правами исполнителя фонограмм между ООО «Скарус» магазин ... (пользователем) и ВОИС заключено не было. Часть 1 статьи 7.12 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм либо иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. С субъективной стороны противоправные деяния, за которые в указанной статье установлена административная ответственность, характеризуются виной в форме прямого умысла, т.е. лицо осознает общественную опасность нарушения авторских или смежных прав и желает этого. Кроме того, наличие цели - извлечение дохода – для квалификации действий правонарушителя является обязательным. Судом установлено, что 30.12.2010 года в ОВД в ЗАТО г.Североморск поступило сообщение от <данные> Федоткина О.Н. о том, что 23 декабря 2010 года владелец ООО «Скарус» в помещении магазина ... осуществлял публичное использование фонограмм без заключения с Всероссийской Организацией Интеллектуальной собственности договора о выплате вознаграждения за публичное использование фонограмм. В подтверждение нарушения смежных прав был представлен акт от 23.12.2010 года фиксации в ООО «Скарус» магазине ... публичного исполнения фонограмм и исполнений, записанных на фонограммах, составленный в присутствии свидетелей ФИО1 и ФИО2, с применением в ходе фиксации технических средств - диктофона и аудиокассеты. В соответствии с п.3 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. В соответствии с частью 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: 1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; 2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; 3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; 4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного ст.28.7 КоАП РФ; 6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном ч.1 или 3 ст.28.6 КоАП РФ. Следовательно, датой возбуждения дела об административном производстве является составление протокола об административном правонарушении либо иного процессуального документа, предусмотренного ч.4 ст.28.1 КоАП РФ. Из представленного суду административного производства № 1 от 01.01.2011 года следует, что 01.01.2011 года в отношении ООО «Скарус» магазин ... было возбуждено административное производство по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ. Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо процессуальные документы, предусмотренные ч. 4 ст.28.1 КоАП РФ, и подтверждающие возбуждение дела об административном производстве 01.01.2011 года. Частью 1 ст.28.7 КоАП РФ, оформляется в виде определения и срок его проведения не может превышать одного месяца. Однако определение о производстве административного расследования административным органом не выносилось. 01.02.2011 года вынесено определение о продлении срока рассмотрения дела в связи с необходимостью опроса посетителей магазина и владельца магазина .... Административным органом также не в полном объеме установлены обстоятельства, имеющие значение при рассмотрении дела, в том числе описание и характеристика действий, образующих состав правонарушения, не дана оценка представленным заявителем доказательствам: аудиозаписи с фиксацией незаконного использования фонограмм ООО «Скарус», не допрошены свидетели, участвующие при фиксации незаконного использования фонограмм в магазине ..., не проведен осмотр места происшествия. Данные процессуальные нарушения являются существенными, поскольку отсутствие этих данных не позволит всесторонне, полно и объективно принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении либо об отказе, а также рассмотреть дело по существу. Статьями 2.4, 2.10 КоАП РФ регламентирован порядок привлечения к ответственности должностных и юридических лиц, исходя из того, что каждое из этих лиц является самостоятельным субъектом административной ответственности. Из материалов дела следует, что определение о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 01 марта 2011 года вынесено в отношении владельца ООО «Скарус» магазина ..., в то время как субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст.7.12 ч.1 КоАП РФ может быть гражданин, должностное лицо, действия которого повлекли определенные правовые последствия, либо юридическое лицо. Таким образом, оспариваемое определение не соответствует п. 3 ч. 1 ст. 29.10. КоАП РФ, поскольку административным органом неправильно определен субъект административного правонарушения. Судом также установлено, что материалы об административном правонарушении рассмотрены начальником МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск ФИО4. По результатам рассмотрения вынесено определение от 01 марта 2011 года о прекращении производства по делу в отношении владельца ООО «Скарус» магазин «Цифроград» за отсутствием события административного правонарушения. В соответствии с ч.1 статьи 29.9. КоАП РФ по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении выносится постановление о назначении административного наказания либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении. Вынесенное начальником МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск определение противоречит ст.29.9 КоАП РФ, поскольку КоАП РФ не предусматривает возможности вынесения определения в случае прекращения производства по делу. Кроме того, судом установлено, что рассмотрение данного дела не относится к компетенции должностных лиц ОВД в ЗАТО г.Североморск. Статьей 23.1 КоАП РФ предусматривается, что дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст.7.12 КоАП РФ, рассматриваются судьями. Таким образом, в силу положений ч.1 ст.23.1 КоАП РФ установлена исключительная судебная подведомственность в отношении таких дел. Указанные положения закреплены и в п.3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.032005 г. № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.06.2010 N 13. В данной ситуации должностное лицо ОВД в ЗАТО г.Североморск обязано было направить дело для рассмотрения мировому судье. Однако, административный материал в отношении владельца ООО «Скарус» магазин ... в нарушение правил подведомственности был рассмотрен начальником МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск, в связи с чем определение от 01.03.2011 года подлежит отмене, в том числе и как вынесенное неправомочным лицом. В соответствии с частью 5 статьи 30.7 КоАП РФ, если при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении будет установлено, что постановление было вынесено неправомочными органом, должностным лицом оно подлежит отмене, а дело направлению на рассмотрение по подведомственности. Поскольку по заявлению ООО «ГАО» от 30.12.2010 года допущены существенные нарушения процессуальных норм КоАП РФ, процессуальное решение в соответствии со ст.28.1 КоАП РФ не принято, суд возвращает материалы об административном правонарушении в отношении ООО «Скарус» магазин ... в ОВД в ЗАТО г.Североморск для проведения проверки. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 30.6, 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, РЕШИЛ: Жалобу Федоткина О.Н. - удовлетворить. Определение МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 01 марта 2011 года о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении владельца ООО «Скарус» магазин ... в связи с отсутствием события административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ – отменить, материалы направить в ОВД в ЗАТО г.Североморск. Решение по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в Мурманский областной суд в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения. Судья Л.А.Хворостовская