РЕШЕНИЕ по жалобе на определение по делу об административном правонарушении 16 мая 2011 года г.Североморск Судья Североморского городского суда Брандина Н.В., рассмотрев жалобу представителя ООО «ГАО» Федоткина Олега Николаевича на определение начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 02 марта 2011 года, которым определено: «Производство по делу об административном правонарушении № 03 от 02.01.2011 по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в отношении владельца магазина ... прекратить за отсутствием события административного правонарушения», УСТАНОВИЛ: Определением начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 02 марта 2011 года прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении владельца магазина ... за отсутствием события административного правонарушения. Из текста указанного постановления следует, что 31 декабря 2010 года в ОВД в ЗАТО г.Североморск поступило сообщение от <данные> Федоткина О.Н. о том, что владелец магазина ..., расположенного по адресу: ..., не заключив договор с ВОИС о выплате вознаграждения за публичное использование фонограмм, 23.12.2010 осуществлял публичное использование фонограмм в помещении магазина .... 02 января 2011 года в отношении владельца магазина «Не форма» возбуждено административное производство № 03 по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ. В ходе проверки, проведенной ОВД в ЗАТО г.Североморск, факта незаконного использования объектов смежных прав – фонограмм и исполнений в целях извлечения дохода владельцем магазина ... достоверно не установлено, в связи с чем, на основании определения начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 02.03.2011 производство по делу об административном правонарушении в отношении владельца магазина ... прекращено за отсутствием события административного правонарушения. Не согласившись с указанным постановлением, <данные> Федоткин О.Н., действующий в интересах Общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности», обратился в Североморский городской суд с жалобой, в которой просит определение от 02.03.2011 отменить и направить материалы на новое рассмотрение по следующим основаниям. Выводы начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск о недоказанности факта незаконного публичного использования фонограмм владельцем магазина ... противоречат материалам дела и нормам права. В соответствии со ст.1326 ГК РФ за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также за их сообщение в эфир или по кабелю, предусмотрена выплата вознаграждения обладателям смежных прав. Осуществление сбора вознаграждения возложено на Всероссийскую Организацию Интеллектуальной Собственности (свидетельства о государственной аккредитации № РОК-04/09 и № РОК-05/09 выданы Росохранкультурой 06.08.2009). Для правомерного использования фонограмм в соответствии с действующим законодательством РФ пользователям необходимо иметь заключенный с ВОИС договор о выплате вознаграждения. Отсутствие договора с ВОИС означает незаконное использование объектов смежных прав и влечет наступление гражданско-правовой, административной или уголовной ответственности. 24 декабря 2010 года сотрудниками ООО «ГАО» в помещении магазина ..., расположенного по адресу: ..., в присутствии свидетелей ФИО1 и ФИО2 была произведена контрольная запись публичного использования фонограмм, о чем составлен соответствующий акт от 24.12.2010, ход фиксации записан на техническое устройство, имеется аудиозапись. Однако должностным лицом, вынесшим определение, указанные свидетели опрошены не были, проигнорированы и не приняты во внимание вещественные доказательства, на которых зафиксирован факт нарушения смежных прав. Пояснения свидетеля ФИО3, положенные в основу определения о прекращении производства по делу, не имеют никакого отношения к делу, поскольку изложенные им сведения имели место спустя 36 дней после совершения административного правонарушения. Также указал на допущенные должностным лицом ОВД в ЗАТО г.Североморск нарушения процессуальных норм при рассмотрении административного материала. Так, при вынесении определения о прекращении производства по делу об административном правонарушении должностным лицом нарушены требования ст.29.10 КоАП РФ, поскольку при принятии соответствующего решения должно быть вынесено постановление. Частью 1 ст.28.7 КоАП РФ, оформляется в виде определения и срок его проведения не может превышать одного месяца. Однако определение о производстве административного расследования административным органом не выносилось, следовательно, не было достаточных оснований рассматривать заявление более двух месяцев. Кроме того, рассмотрение дел об административных правонарушениях в сфере нарушения смежных прав к компетенции органов внутренних дел не относится. Следовательно, дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, рассмотрено неправомочным лицом. В соответствии с п.3 ч.1 ст.30.1 КоАП РФ просил признать постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении незаконным и отменить его, направить материалы на новое рассмотрение. При рассмотрении жалобы в суде представитель ООО «ГАО», действующий на основании доверенности Федоткин О.Н., доводы, приведенные в жалобе, поддержал, просил постановление отменить, как вынесенное с нарушением процессуальных норм. Представитель ОВД в ЗАТО г.Североморск, владелец магазина ..., извещенные о дне и времени рассмотрения жалобы, о чем в материалах дела имеются уведомления, в судебное заседание не явились. Заслушав Федоткина О.Н., проверив материалы дела, доводы жалобы, нахожу определение начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 02 марта 2011 года подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делу об административном правонарушении являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение его обстоятельств, а также его разрешение в соответствии с законом. Согласно ст.30.6 ч.3 КоАП РФ при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме. В силу ст.1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму). Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму. Согласно ч.1 ст.1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного п.1 указанной статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (ст.1244 ГК РФ). Из материалов дела следует, что осуществление сбора вознаграждения возложено на Всероссийскую Организацию Интеллектуальной Собственности (свидетельства о государственной аккредитации № РОК-04/09 и № РОК-05/09 выданы Росохранкультурой 06.08.2009). Лицензионное соглашение о передаче полномочий по управлению правами исполнителя фонограмм между владельцем магазина «Не форма» (пользователем) и ВОИС заключено не было. Часть 1 ст.7.12 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм либо иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. С субъективной стороны противоправные деяния, за которые в указанной статье установлена административная ответственность, характеризуются виной в форме прямого умысла, т.е. лицо осознает общественную опасность нарушения авторских или смежных прав и желает этого. Кроме того, наличие цели - извлечение дохода – для квалификации действий правонарушителя является обязательным. Судом установлено, что 31.12.2010 в ОВД в ЗАТО г.Североморск поступило сообщение от и.о. директора ООО «ГАО» г.Североморск Федоткина О.Н. о том, что 24 декабря 2010 года владелец магазина ... в помещении магазина ... по адресу: ..., осуществлял публичное использование фонограмм без заключения со Всероссийской Организацией Интеллектуальной Собственности договора о выплате вознаграждения за публичное использование фонограмм. В подтверждение нарушения смежных прав был представлен акт от 24.12.2010 фиксации в магазине ... публичного исполнения фонограмм и исполнений, записанных на фонограммах, составленный в присутствии свидетелей ФИО1 и ФИО2, с применением в ходе фиксации технических средств - диктофона и аудиокассеты. В соответствии с п.3 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения. В соответствии с ч.4 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: 1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения; 2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 настоящего Кодекса; 3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении; 4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного ст.28.7 КоАП РФ; 6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном ч.1 или 3 ст.28.6 КоАП РФ. Следовательно, датой возбуждения дела об административном производстве является составление протокола об административном правонарушении либо иного процессуального документа, предусмотренного ч.4 ст.28.1 КоАП РФ. Из представленного суду административного производства № 03 от 02.01.2011 следует, что 02.01.2011 в отношении владельца магазина ... было возбуждено административное производство по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ. Однако в материалах дела отсутствуют какие-либо процессуальные документы, предусмотренные ч.4 ст.28.1 КоАП РФ, подтверждающие возбуждение 02.01.2011 дела об административном правонарушении. Административным органом также не в полном объеме установлены обстоятельства, имеющие значение при рассмотрении дела, в том числе, описание и характеристика действий, образующих состав правонарушения, не дана оценка представленным заявителем доказательствам: аудиозаписи с фиксацией незаконного использования фонограмм, не допрошены свидетели, участвующие при фиксации незаконного использования фонограмм в магазине ..., не проведен осмотр места происшествия. Данные процессуальные нарушения являются существенными, поскольку отсутствие этих данных не позволит всесторонне, полно и объективно принять решение о возбуждении дела об административном правонарушении либо об отказе в его возбуждении, а также рассмотреть дело по существу. Статьями 2.4, 2.10 КоАП РФ регламентирован порядок привлечения к ответственности должностных и юридических лиц, исходя из того, что каждое из этих лиц является самостоятельным субъектом административной ответственности. Из материалов дела следует, что постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении от 02.03.2011 вынесено в отношении владельца магазина ..., в то время как субъектом административного правонарушения, предусмотренного ст.7.12 ч.1 КоАП РФ, может быть гражданин, должностное лицо, действия которого повлекли определенные правовые последствия, либо юридическое лицо. Таким образом, оспариваемое определение не соответствует п.3 ч.1 ст.29.10 КоАП РФ, поскольку административным органом неправильно определен субъект административного правонарушения. Поскольку при производстве по делу об административном правонарушении по заявлению ООО «ГАО» допущены существенные нарушения процессуальных норм КоАП РФ, процессуальное решение в соответствии со ст.28.1 КоАП РФ не принято, суд возвращает материалы об административном правонарушении в отношении владельца магазина «Не форма» в ОВД в ЗАТО г.Североморск для проведения проверки. На основании изложенного и руководствуясь ст.30.6, 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, РЕШИЛ: Жалобу представителя ООО «ГАО» Федоткина Олега Николаевича удовлетворить. Постановление начальника МОБ ОВД в ЗАТО г.Североморск от 02 марта 2011 года о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении владельца магазина ... в связи с отсутствием события административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, – отменить, материалы направить в ОВД в ЗАТО г.Североморск. Решение по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в Мурманский областной суд в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения. Судья Н.В. Брандина