РЕШЕНИЕ 20 июля 2011 года Савеловский районный суд г. Москвы в составе председательствующего судьи Демидовой Э.Э. при секретаре Борискиной Т.М. рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело № 2- 3424\11 по иску Щетинина Алексея Валерьевича к ОАО «Вымпел-коммуникации» об отмене приказов, изменении формулировки основания увольнения, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, денежной компенсации морального вреда, судебных расходов, установил: Истец обратился в суд с иском к ответчику об отмене приказов № 309 от 17 февраля 2011 года и № 370 от 18 февраля 2011 года о наложении на него дисциплинарных взысканий, изменении формулировки увольнения на расторжение трудового договора по соглашению сторон, взыскании денежной компенсации морального вреда в размере 336052 руб., мотивируя свои требования тем, что он работал у ответчика с 1 апреля 2002 года, за время работы нарушений трудовой дисциплины не имел, поощрялся работодателем. По мнению истца, дисциплинарные взыскания на него были наложены необоснованно, увольнение произведено не законно. В последующем истец Щетинин А.В. дополнил заявленный иск требованиями о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, взыскании расходов по оплате юридических услуг в размере 5000 руб., расходов по оплате телеграфных услуг в размере 806 руб. 74 коп. (л.д.106). В судебном заседании истец Щетинин А.В. и его представитель по доверенности Украинцева В.И. заявленные исковые требования с учетом уточнения поддержали в полном объеме. Представители ответчика по доверенности ФИО4 и ФИО5 иск не признали, представили письменные возражения по иску. Выслушав объяснения сторон, допросив свидетелей, исследовав материалы дела, огласив показания ранее допрошенных свидетелей, выслушав участников процесса в судебных прениях, суд находит иск подлежащим частичному удовлетворению по следующим основаниям. Согласно п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии у него ранее наложенного дисциплинарного взыскания. В судебном заседании установлено, что истец Щетинин А.В. работал в ОАО «Вымпел-коммуникации» с 1 апреля 2002 г., в том числе в должности ведущего системного архитектора отдела оперативной обработки биллинга Департамента конфигурирования и развития биллинга и СРМ Дирекции развития систем поддержки бизнеса Дирекции по развитию с 1 июня 2007 г. (л.д. 6-18). Приказом № 309-лс 17 февраля 2011 г. Щетинину А.В. объявлен выговор за отсутствие на рабочем месте 30 декабря 2010 г. (л.д.20). Приказом № 370-лс 18 февраля 2011 г. Щетинину А.В. объявлен выговор за отсутствие на рабочем месте с 7 по 15 февраля 2010 г. (л.д.21). Приказом № 281-ув от 5 марта 2011 г. Щетинин А.В. уволен 9 марта 2011 г. за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (л.д.19). Из приказа № 309-лс от 17 февраля 2011 г. об объявлении истцу выговора следует, что 9 декабря 2010 г. истец Щетинин А.В. завел в электронном виде заявление на отпуск на 30 декабря 2010 г., но согласование на предоставление отпуска от начальника отдела оперативной разработки биллинга ФИО6 не получил, его заявление о предоставление отпуска было отклонено. В судебном заседании истец Щетинин А.В., не отрицая факта невыхода на работу 30 декабря 2010 г., пояснил, что против предоставления ему отпуска на 30 декабря 2010 г. начальник отдела не возражал, а поэтому он отсутствовал в указанный день по уважительным причинам. Из приказа № 370-лс от 18 февраля 2011 г. следует, что истец Щетинин А.В. отсутствовал на рабочем месте с 7 по 15 февраля 2011 г. без уважительных причин. В обоснование незаконности наложения на него данного дисциплинарного взыскания истец указал, что после окончания временной нетрудоспособности 4 февраля 2011 г. направил ответчику телеграмму о предоставлении отпуска для прохождения дальнейшего лечения с 7 февраля 2011 г. на весь период лечения (л.д.32). Однако ответчик отпуск не предоставил, что истец считает незаконным и нарушающим его права. Однако с доводами истца суд согласиться не может по следующим основаниям. Из материалов дела следует, что Щетинину А.В. приказом № 202-ОШК от 1 ноября 2011 г. был предоставлен очередной отпуск с 14 по 29 декабря 2010 г. Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля начальник отдела оперативной разработки биллинга ФИО6 в судебном заседании пояснил, что истец обратился к нему по электронной переписке с просьбой о предоставлении отпуска на 30 декабря 2010 г., однако заявление на предоставление отпуска истцу свидетель отклонил в связи с производственной необходимостью. Из материалов дела также следует, что истцу не был предоставлен отпуск на период с 4 по 16 февраля 2011 г. на основании поданной им телеграммы. Свидетель ФИО7, специалист кадрового отдела, также показала суду, что одобренного начальником истца заявления на отпуск 30 декабря 2010 года не поступало. В судебном заседании истец не отрицал, что 30 декабря 2010 г. и в период с 7 по 15 февраля 2011 г. на работу не выходил, поскольку считал себя находящимся в отпуске, хотя с приказами о предоставлении отпусков ознакомлен не был. Однако в соответствии с разъяснениями, содержащими в п.п. «д» п. 39 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (в редакции от 28 сентября 2010 г.) самовольное использование дней отгулов, а также самовольный уход в отпуск является прогулом Доказательств того, что ответчик обязан был предоставить истцу отпуск в указанные им сроки, суду не представлено. Показания свидетелей ФИО8 и ФИО9 о состоянии здоровья истца 30 декабря 2010 года во внимание судом при разрешении возникшего спора приняты быть не могут, так как правового значения состояние здоровья истца 30 декабря 2010 года, в день, когда истец полагал себя находящимся в отпуске без всяких на то оснований, не имеет. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что истец использовал 30 декабря 2010 г. и период с 7 по 15 февраля 2011 г. в качестве отпуска без разрешения работодателя, без ознакомления с приказом о предоставлении отпуска, что свидетельствует о самовольном уходе в отпуск, а поэтому на истца правомерно наложены дисциплинарные взыскания в виде выговора за отсутствие на рабочем месте 30 декабря 2010 г. и с 7 по 15 февраля 2011 г. без уважительных причин. Порядок наложения дисциплинарных взысканий по указанным выше приказам, предусмотренный ст. 193 ТК РФ, ответчиком не нарушен: дисциплинарные взыскания наложены в пределах 1 месяца со дня совершения дисциплинарного проступка, до наложения взыскания от истца были отобраны письменные объяснения (л.д. 76,78). Вместе с тем, суд не может признать законным увольнение истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Из приказа № 371-лс от 18 февраля 2011 г. следует, что к истцу применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения в связи с тем, что Щетини А.В. 14 декабря 2010 г., находясь в отпуске, без согласования с руководителем, с удаленного рабочего места, нарушил работу сервера (л.д.22). В судебном заседании представитель ответчика пояснил, что в результате несанкционированного доступа истца и внесенных им изменений в программу на сервере 14 декабря 2010 г. ответчику был нанесен материальный ущерб, выраженный в подключении дополнительных трудовых ресурсов по перераспределению работы сотрудников, в связи с необходимостью обеспечения работоспособности биллинговой системы, обеспечивающей выставление счетов абонентам в соответствии с выбранными тарифными планами. Однако указанные доводы ответчика не свидетельствуют о законности увольнения истца по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. В соответствии с п. 33 постановления Пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации трудового кодекса Российской Федерации» (в редакции от 28 сентября 2010 г.) при разрешении споров лиц, уволенных по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей он не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания. Таким образом, по смыслу данного разъяснения, работник может быть уволен по указанному выше основанию, если после наложения на него дисциплинарного взыскания, он вновь совершает дисциплинарный проступок. Как следует из приказа об увольнения и объяснений представителя ответчика в судебном заседании, дисциплинарный проступок, который явился поводом к увольнению истца, совершен Щетининым А.В. 14 декабря 2010 г. Однако к этому времени на истца не было наложено ни одного дисциплинарного взыскания. Также из материалов дела следует, что после наложения на истца дисциплинарного взыскания по приказу № 370-лс от 18 февраля 2011 г. Щетинин А.В. дисциплинарных проступков не совершал. Обнаружение допущенного истцом нарушения, послужившего поводом к его увольнению, произошло 14 декабря 2010 г., что подтверждается актом фиксации факта входа на сервер (л.д.79), т.е. до наложения на истца дисциплинарных взысканий по приказам от 17 и 18 февраля 2011 г., а поэтому не могло являться поводом к его увольнению по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что увольнение истца произведено ответчиком с нарушением закона. В соответствии с ч. 4 ст. 394 ТК РФ в случае признания увольнения незаконным суд может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию. При этом, возможности изменить формулировку основания увольнения на увольнение по соглашению сторон действующее трудовое законодательство не содержит. Следовательно, требования истца об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по соглашению сторон удовлетворению не подлежат, формулировка основания увольнения подлежит изменению на увольнение по собственному желанию. Согласно ч. 7 ст. 394 ТК РФ, если после признания увольнения незаконным суд выносит решение не о восстановлении на работе, а об изменении формулировки основания увольнения, то дата увольнения должна быть изменена на дату вынесения решения судом. В случае если к моменту вынесения решения работник после оспариваемого увольнения вступил в трудовые отношения с другим работодателем, дата увольнения должна быть изменена на дату, предшествующую дню начала работы у этого работодателя. Из трудовой книжки истца следует, что с 10 мая 2011 г. он работает у другого работодателя, а поэтому дата его увольнения подлежит изменению на 9 мая 2011 г. Также в силу ст. 394 ТК РФ подлежат удовлетворению исковые требования истца о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и денежной компенсации морального вреда, размер которой суд определяет в 7000 руб. с учетом принципа разумности и справедливости, конкретных обстоятельств дела. Время вынужденного прогула истца за период с 10 марта по 9 мая 2011 г. составляет 41 рабочий день (март-16, апрель-21, май-4). Согласно представленной справке истцу за период с марта 2010 г. по февраль 2011 г. за 193 рабочих дней начислено 688305 руб. 55 коп. Таким образом. средний дневной заработок истца составляет 3566 руб. 35 коп. (688305 руб. 55 коп. : 193 дн.) В связи с этим, за время вынужденного прогула в пользу истца подлежит взысканию 186034 руб. 23 коп. (3566 руб. 35 коп. х 41 день). Оснований для взыскания с ответчика в пользу истца расходов по оплате услуг представителя не имеется, поскольку истцом не представлены доказательств понесенных расходов. Также суд не находит оснований для взыскания в пользу истца почтовых расходов, поскольку направление телеграмм истцом ответчику не были связаны с рассмотрением дела в суде. В соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ответчика в федеральный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина, от уплаты которой истец был освобожден при подаче искового заявления, в размере 4920 руб. 68 коп. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст.194-198 ГПК РФ, суд решил: Исковые требования Щетинина Алексея Валерьевича удовлетворить частично. Признать незаконным увольнение Щетинина Алексея Валерьевича 9 марта 2011 года за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей (п. 5 часть 1 ст. 81 ТК РФ). Изменить формулировку основания увольнения Щетинина Алексея Валерьевича на увольнение по собственному желанию (ст. 80 Трудового Кодекса РФ), дату увольнения – на 9 мая 2011 года. Взыскать с ОАО «Вымпел-коммуникации» в пользу Щетинина Алексея Валерьевича средний заработок за время вынужденного прогула за период с 10 марта 2011 года по 9 мая 2011 года в размере 186034 руб. 23 коп, денежную компенсацию морального вреда в размере 7000 руб., а всего 193034 руб. 23 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. Взыскать с ОАО «Вымпел-коммуникации» государственную пошлину в федеральный бюджет в размере 4920 руб. 68 коп. Решение может быть обжаловано в Московский городской суд через Савеловский районный суд г. Москвы в течение 10 дней. Судья