по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении

г. Саров Нижегородской области 14 мая 2012 года

Судья Саровского городского суда Нижегородской области (адрес суда: Нижегородская область, г. Саров, просп. ..., д. ...) Аниканов Артем Константинович,

рассмотрев протест прокурора и жалобу защитника Д.Н. Чуркина на постановление мирового судьи судебного участка № 3 г. Саров Нижегородской области от 12 апреля 2012 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации, в отношении открытого акционерного общества «Телефонная компания Сарова»,

установил:

Указанным постановлением открытое акционерное общество «Телефонная компания Сарова» (далее ОАО «ТКС») в связи с совершением административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации, подвергнуто административному наказанию - административному штрафу в размере 30 тыс. руб.

Заместитель прокурора ЗАТО г. Саров Нижегородской области, не согласившись с указанным постановлением, подал на него протест, в котором отметил, что мировой судья, указав в своем постановлении, что правонарушение совершено действиями ОАО «ТКС», не учел, что правонарушение, предусмотренное ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации, может быть совершено только в форме бездействия, а также не указал, содержалось оскорбление в публично демонстрирующемся произведении или в средствах массовой информации. Податель протеста также считает, что вывод суда о том, что ОАО «ТКС» выступало в качестве оператора связи, не подтвержден доказательствами, а напротив, из материалов дела следует, что деликвент выступал в качестве абонента по договору, заключенному с Z.Z.Z. Полагает, что поскольку оскорбления в адрес Б. стали доступны для неопределенного круга лиц с момента их размещения на сайте «...», ответственность за недопущение размещения оскорблений должен нести владелец сайта или администратор, каковым ОАО «ТКС» не является. Одновременно настаивает на том, что виновность ОАО «ТКС» в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 5.61 ч. 1 КоАП Российской Федерации, является доказанной, поскольку установлено, что именно с узла компьютерной сети данного юридического лица на сайт «...» был направлен комментарий, которым оскорблен Б..

Защитник Д.Н. Чуркин, не согласившись с постановлением мирового судьи, подал на него жалобу, в которой считает, что показаниям потерпевшего Б. о том, что именно с IP-адреса, принадлежащего ОАО «ТКС», был отправлен оскорбительный комментарий на сайт «...», не было дано надлежащей оценки. Полагает, что мировой судья при вынесении оспариваемого постановления необоснованно сослался на положения ст. 7 Федерального закона «О связи», тогда как внутренняя компьютерная сеть ОАО «ТКС» для оказания услуг связи не используется.

При рассмотрении жалобы прокурор поддержал протест по указанным в нем основаниям.

Защитник Д.Н. Чуркин поддержал свою жалобу, отметив, что ОАО «ТКС» не оказывает услуг по предоставлению доступа в сеть Интернет.

Законный представитель ОАО «ТКС» Д.В. Щербуха поддержал жалобу защитника Д.Н. Чуркина. Обратил внимание на то, что, помимо доступа в сеть Интернет с компьютеров ОАО «ТКС», имеется возможность доступа в сеть Интернет с трех точек соединения WI-FI, которыми может воспользоваться любой клиент ОАО «ТКС».

Защитник А.А. Волгин также поддержал жалобу защитника Д.Н. Чуркина. Полагает, что по ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации могли быть привлечены лишь сам Б. и администратор его сайта Ж., которые не удалили оскорбление, обнаружив его. Кроме того, по мнению Д., не доказано, что оскорбительный комментарий относился именно к потерпевшему, а не к какому-либо другому лицу по фамилии «Б.».

Потерпевший возражал против протеста и жалобы. Полагал, что, предоставляя клиентам возможность выходить в сеть Интернет с IP-адреса ОАО «ТКС», последнее тем самым оказывает соответствующую услугу связи. По мнению Б., ОАО «ТКС» должно нести ответственность за то, что создало условия для распространения оскорблений. Утверждал, что не имел технической возможности изменить содержание оскорбительного комментария, а был способен только уничтожить его, чего делать не стал, так как предпочел сохранить его как доказательство.

Обсудив доводы жалобы, заслушав явившихся лиц, изучив материалы дела об административном правонарушении, судья приходит к следующему.

В соответствии с ч. 3 ст. 30.6 КоАП Российской Федерации при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Постановлением заместителя прокурора ЗАТО г. Саров Нижегородской области от 17 февраля 2012 года в отношении ОАО «ТКС» было возбуждено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.61 ч. 1 КоАП Российской Федерации. Согласно постановлению 18 января 2012 года в 14 час. 27 мин. 32 сек. из офиса ОАО «ТКС», расположенного по адресу 607190, г. Саров Нижегородской области, ул. ..., д. ... офис ..., с неустановленного узла компьютерной сети данного юридического лица с IP-адресом ... на сайт «...» с web- адресом «...» направлен комментарий, в котором Б. в грубой, циничной, противоречащей правилам поведения, принятым в обществе, форме, унижающей его честь и достоинство, назван неприличным словом, означающим совокупность отходов жизнедеятельности и непереваренных остатков пищи животных и человека, выделяемых во внешнюю среду из дистального окончания кишечника в процессе акта дефекации, то есть оскорблен.

Мировой судья по результатам рассмотрения дела счел указанные обстоятельства установленными, однако квалифицировал деяние ОАО «ТКС» по ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации.

Частью 3 ст. 5.61 КоАП Российской Федерации предусмотрена ответственность за непринятие мер к недопущению оскорбления в публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.

Под оскорблением в соответствии с ч. 1 указанной статьи понимается унижение чести и достоинства другого лица, выраженное в неприличной форме.

Таким образом, для привлечения деликвента к административной ответственности по ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации необходимо достоверно установить, что он не принял мер к недопущению унижения чести и достоинства другого лица, выраженного в неприличной форме, в публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП Российской Федерации установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, мировым судьей должны были быть определены нормы и правила, обязывающие ОАО «ТКС» принимать меры к недопущению унижения чести и достоинства других лиц, выраженного в неприличной форме, в публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации.

Ссылаясь на п. 3 ст. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", согласно которому операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним, мировой судья исходил из того, что ОАО «ТКС» в рассматриваемом случае выступало в качестве оператора связи.

Между тем, согласно подпункту 12 ст. 12 указанного закона под оператором связи понимается юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, оказывающие услуги связи на основании соответствующей лицензии.

Услуги доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, относятся к телематическим услугам связи, однако данных о том, что ОАО «ТКС» имеет соответствующую лицензию, в материалах дела не имеется. Напротив, в представленном договоре на оказание услуг связи, заключенном деликвентом с Z.Z.Z, ОАО «ТКС» поименовано в качестве абонента, то есть пользователя услугами связи.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 2 июля 2009 года № 851-О-О, и в том случае, если предоставляемые специализированными организациями и физическими лицами, получающими лицензию на осуществление своей деятельностью и организующими сеть связи абонентские номера передаются через посредников третьим лицам, они остаются операторами связи, предоставляющими услуги связи. Данная позиция в полной мере может быть распространена и на рассматриваемый случай, поскольку, как следует из письма Z.Z.Z, IP-адрес ..., был назначен ОАО «ТКС» 18 января 2012 года в 14 час. 27 мин. 32 сек. именно как абоненту.

Таким образом, положения п. 3 ст. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" применению не подлежали.

Согласно ч. 6 ст. 10 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" запрещается распространение информации, которая направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды, а также иной информации, за распространение которой предусмотрена уголовная или административная ответственность.

За оскорбление предусмотрена административная ответственность, следовательно, распространение соответствующей информации запрещено.

Предоставление технической возможности доступа к запрещенной законом информации, если ее характер очевиден и/или известен, фактически является ее распространением (подобную позицию занял, например, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 10.05.2011 N 58-Впр11-2).

Следовательно, для привлечения ОАО «ТКС» к ответственности по ч. 3 ст. 5.61 КоАП Российской Федерации мировой судья в рассматриваемом случае должен был установить, что у деликвента имелась техническая возможность по блокированию доступа к информации, содержащей оскорбление, либо ею изменению или удалению.

Между тем, из письма W.W.W следует, что сайт с доменным именем ... размещен на услуге хостинга по договору, заключенному с Б.. Изменять файлы на хостинге, загружать новые, удалять, переименовывать и производить иные действия с файлами можно следующими способами: через панель управления хостингом, зная номер договора и пароль (административный и технический), через FTP, зная имя пользователя, адрес сервера, пароль, а также через SSH, зная имя пользователя, адрес сервера, пароль. Изменять информацию в базах данных возможно с помощью любого ...-клиента, с виртуального веб-сервера и через ... - зная имя пользователя ... и пароль, а также адрес сервера; из сторонних сетей для таких целей потребуются также реквизиты доступа по SSH.

Учитывая, что согласно этому письму реквизиты доступа по FTP, SSH, к ... можно получить через панель управления хостингом, зная номер договора и пароль (административный и технический) к договору (заключенному непосредственно с потерпевшим), следует признать, что ОАО «ТКС» не имело возможности принять меры к недопущению оскорбления в публично демонстрирующихся произведениях, размещенных на сайте ....

Суд не может согласиться с мировым судьей в том, что правонарушение ОАО «ТКС» выразилось в том, что данное лицо не приняло мер к недопущению отправки комментариев оскорбительного содержания, поскольку, как показано выше, частью 3 ст. 5.61 КоАП Российской Федерации установлена ответственность не непринятие мер к недопущению оскорбления вообще, а за непринятие мер к недопущению оскорбления в публично демонстрирующемся произведении или средстве массовой информации; доступность же отправленной информации неопределенному кругу лиц, как показано выше, от ОАО «ТКС» не зависела.

При таких обстоятельствах, судья признает, что состав правонарушения, предусмотренного ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации, был установлен в деянии ОАО «ТКС» неверно, и в этой части находит жалобу защитника Д.Н. Чуркина и протест прокурора обоснованными.

Что же касается доводов прокурора о том, что в деянии ОАО «ТКС» имеется состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5.61 КоАП Российской Федерации, суд отмечает следующее.

Мировой судья нашел неподтвержденным наличие волеизъявления ОАО «ТКС» на оскорбление Б., и, соответственно, счел невозможным привлечь указанное лицо к административной ответственности исходя из мнения его законного представителя и защитников о том, что поскольку не установлено, кто конкретно оставил комментарий с IP-адреса ОАО «ТКС», а последнее действует в лице своих исполнительных органов (генерального директора), нельзя считать, что этот комментарий исходит от деликвента.

Между тем, мировому судье, оценивая указанную позицию, следовало учесть, что в силу п. 1 ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие действовать от имени другого лица (в том числе юридического) может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Соответственно, устанавливая наличие (отсутствие) вины ОАО «ТКС» в оскорблении Б., необходимо было проверить, связано ли это с деятельностью указанного юридического лица (для чего проанализировать, в каком контексте звучит оскорбление), а также дать оценку версии о том, что кроме сотрудников ОАО «ТКС», находящихся на своих рабочих местах под контролем работодателя, доступ к сети Интернет посредством использования IР-адреса ... имели другие лица.

Однако этого сделано не было.

Допущенные мировым судьей нарушения являются существенными, устранить их при рассмотрении жалобы невозможно (поскольку это было бы связано с выявлением в деянии ОАО «ТКС» признаков правонарушения, влекущего назначение более строгого административного наказания), в связи с чем постановление мирового судьи подлежит отмене.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП Российской Федерации срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение составляет три месяца со дня его совершения.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Руководствуясь ст. 30.7 КоАП Российской Федерации, судья

решил:

Постановление мирового судьи судебного участка № 3 г. Саров Нижегородской области от 12 апреля 2012 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст. 5.61 ч. 3 КоАП Российской Федерации, в отношении открытого акционерного общества «Телефонная компания Сарова» отменить, производство по делу прекратить в связи с истечением сроков давности привлечения к административной ответственности.

Решение вступает в законную силу немедленно.

П/п судьи А.К. Аниканова

...

Судья А.К. Аниканов