Рег.22-4006/2010
Дело № 1-812/10 Судья Алексеев А.Ю.
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕСанкт-Петербург 12 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе: Председательствующего Лебедевой О.В.
Судей Андреевой А.А., Дюпиной Т.В.,
при секретаре Брачеве С.В.
рассмотрела в судебном заседании 12 июля 2010 года кассационные жалобы осужденного Михайлова К.А. и адвоката Демидовой Л.П. на приговор судьи ...(Адрес)... суда Санкт-Петербурга от ... года, которым
Михайлов Константин Алексеевич, ... года рождения, уроженец ...(Адрес)..., гражданин РФ, зарегистрированный: Санкт-Петербург, ...(Адрес)..., ...(Адрес)..., ...(Адрес)..., ...(Адрес)..., не судимый,
осужден по ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором суда Михайлов К.А. признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, а именно в том, что он не позднее 23 часов 50 минут 11.02.2009 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства гашиш в особо крупном размере, из корыстных побуждений, с целью материальной выгоды, при неустановленных обстоятельствах приобрел указанное наркотическое средство массой не менее 91,1 гр, то есть в особо крупном размере, которое с целью последующего незаконного сбыта незаконно хранил при себе вплоть до его задержания сотрудниками милиции 11.02.2009 года в 23 часа 50 минут у ...(Адрес)... по ...(Адрес)..., после чего наркотическое средство у него было изъято 12.02.2009 года в период с 00 часов 40 минут до 01 часа 00 минут в помещении УВД по ...(Адрес)...у (Санкт-Петербург, ...(Адрес)..., ...(Адрес)...).
Заслушав доклад судьи Дюпиной Т.В., объяснения осужденного Михайлова К.А. и адвоката Демидовой Л.П., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших приговор суда изменить, мнение прокурора Васюкова В.В., полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
В кассационной жалобе осужденный Михайлов К.А. просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство.
В обоснование своих требований ссылается на то, что в основу обвинительного приговора положен протокол его личного досмотра от 12.02.2009 года, в котором указано, что он (Михайлов К.А.) пояснил, что изъятое у него вещество он приобрел для дальнейшей реализации. Указывает, что в протоколе не имеется его подписи, адвоката при досмотре не было, а в судебном заседании он не подтвердил указанные пояснения, в силу чего полагает указанный протокол недопустимым доказательством. Далее осужденный ссылается на сведения, изложенные в протоколе досмотра, справке о результатах оперативного исследования и в заключении эксперта о способе упаковки изъятого вещества, считает, что приведенные доказательства являются недопустимыми. Также осужденный полагает, что показания свидетеля ФИО7 нельзя признать достоверными, с учетом данных им пояснений в судебных заседаниях 01.09.2009 года и 08.12.2009 года. Михайлов К.А. считает, что судья отнесся к рассмотрению дела предвзято, поскольку не вручил ему копии протоколов, несвоевременно вручил копию приговора. Осужденный считает, что изъятие у него электронных весов, а также размер изъятого наркотического средства не могут свидетельствовать об умысле на сбыт наркотиков.
В кассационной жалобе адвокат просит приговор суда изменить, квалифицировать действия Михайлова К.А. по ст.228 ч.2 УК РФ и назначить ему по указанному закону наказание с учетом обстоятельств дела и личности Михайлова К.А.
В обоснование своих требований адвокат ссылается на то, что судом при вынесении приговора не выполнены требования уголовно-процессуального закона. При этом адвокат указывает, что в протоколе личного досмотра Михайлова К.А. от 12.02.2009 года не указаны участвовавшие в этом досмотре оперуполномоченные ФИО8 и ФИО11, при досмотре не участвовал защитник. В этом же протоколе под записью о том, что Михайлов К.А. приобрел гашиш для реализации, отсутствуют подписи понятых и самого Михайлова К.А. Далее адвокат, ссылаясь на показания свидетелей ФИО7 и ФИО8, анализируя сведения, изложенные в справке оперативного исследования наркотического средства, приходит к выводу о том, что указанные доказательства не свидетельствуют, что изъятое у Михайлова К.А. вещество исследовано и описано в справке оперативного исследования и далее направлено для проведения химической экспертизы. Защита ссылается на то, что заявленное ходатайство о вызове в суд эксперта, было необоснованно отклонено. С учетом указанного, адвокат полагает, что заключение эксперта, осмотр пакета, поступившего с экспертизы, постановление о признании этого пакета вещественным доказательством, являются недопустимыми доказательствами. Также адвокат указывает, что Михайлов К.А. в предъявленном ему обвинении вину никогда не признавал, признавал незаконное хранение гашиша без цели сбыта. Обращает внимание на то, что показания свидетелей ФИО9, ФИО8, ФИО7 являются производными от показаний Михайлова К.А., данных в отсутствие защитника, соответственно не свидетельствуют о намерениях Михайлова К.А. реализовывать изъятое у него наркотическое средство. Кроме того, защита ссылается на положения ст.75 ч.2 п.1 УПК РФ, полагает, что показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, не подтвержденные подозреваемым и обвиняемым в суде, являются недопустимым доказательством и не могут быть положены в основу обвинения. Также, по мнению защиты, следственными органами нарушено право Михайлова К.А. на защиту, а следователи, не вынося постановлений о возобновлении следственных действий, выполняли следственные и иные процессуальные действия по делу. По мнению адвоката, из представленных стороной обвинения доказательств, не следует, что Михайлов К.А. намеревался изъятые у него наркотические средства кому-либо сбывать. Также защита полагает, что само по себе количество изъятого вещества не может свидетельствовать об умысле Михайлова К.А. на сбыт наркотических средств. Адвокат считает, что действия Михайлова К.А. подлежат квалификации по ст.228 ч.2 УК РФ, и обращает внимание, что он в совершении указанного преступления виновным себя признает полностью, искренне раскаивается, не судим, на учетах в ПНД и НК не состоит.
Проверив доводы кассационных жалоб, материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор правильно постановлен как обвинительный, однако подлежит изменению на основании ст.379 ч.1 п.п.1,3 УПК РФ.
Судом правильно установлены фактические обстоятельства, при которых у Михайлова К.А. 12.02.2009 года в период времени с 00 часов 40 минут до 01 часа 00 минут в помещении УВД по ...(Адрес)...у Санкт-Петербурга (Санкт-Петербург, ...(Адрес)..., ...(Адрес)...) сотрудниками милиции было изъято наркотическое средство – гашиш, массой не менее 91,1 г, что относится к особо крупному размеру.
Вышеуказанные фактические обстоятельства дела, установлены на основании исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.
Так, факт изъятия у Михайлова К.А. наркотического средства гашиш в особо крупном размере подтверждается показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО7; протоколом личного досмотра Михайлова К.А.; заключением химической экспертизы.
Досмотр Михайлова К.А. проведен уполномоченным на то сотрудником милиции – старшим оперуполномоченным отдела уголовного розыска УВД по ...(Адрес)...у Санкт-Петербурга, в присутствии понятых – ФИО7 и ФИО10 Протокол личного досмотра составлен в соответствии с требованиями КоАП РФ, замечаний на данный протокол от участников личного досмотра не поступило.
Присутствие в помещении, где проходил досмотр Михайлова К.А., оперуполномоченных ФИО8 и ФИО11 не является участием указанных оперуполномоченных в проведении досмотра, соответственно то обстоятельство, что ФИО8 и ФИО11 не указаны в протоколе досмотра как лица, принимавшие в досмотре участие, не ставит под сомнение достоверность изложенных в протоколе сведений об изъятии у Михайлова К.А. наркотических средств.
Обстоятельства, которые, по мнению стороны защиты, свидетельствуют о недопустимости как доказательств заключения химической экспертизы, протокола осмотра пакета, поступившего с экспертизы, вещественного доказательства – указанного пакета, были предметом судебной проверки. Суд пришел к правильному выводу о том, что доводы защиты в этой части не ставят под сомнение тот факт, что именно изъятое у Михайлова К.А. вещество было представлено для оперативного исследования, о результатах которого составлена справка № 9/И/905-09 от 12.02.2009 года, в дальнейшем указанное вещество направлено для производства химической экспертизы. Мотивы принятого в этой части решения подробно приведены в приговоре суда.
Судебная коллегия согласна с выводами суда в указанной части, оснований сомневаться в правильности принятого судом решения не имеется, также как не имеется оснований для признания недопустимыми доказательствами заключения химической экспертизы, протокола осмотра вещественного доказательства – пакета с наркотическим средством, а также самого вещественного доказательства.
В силу ст.158 ч.1 п.1 УПК РФ по уголовным делам, по которым предварительное следствие обязательно, производство предварительного расследования оканчивается в порядке, установленном Главами 29-31 УПК РФ, регламентирующими порядок прекращения уголовного дела, направления уголовного дела с обвинительным заключением прокурору, действия и решения прокурора по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением.
Из материалов уголовного дела усматривается, что 31.03.2009 года Михайлову К.А. и адвокату Хейфецу Е.З. объявлено об окончании следственных действий по делу и им в порядке ст.217 УПК РФ предъявлены материалы дела для ознакомления. По указанию вышестоящего руководства о необходимости дополнения расследования следователем перед руководителем следственного органа и перед судом возбуждены ходатайства, соответственно, о продлении срока предварительного следствия и срока содержания Михайлова К.А. под стражей. Указанные ходатайства удовлетворены, сроки предварительного следствия и содержания обвиняемого под стражей продлены до 12.05.2009 года.
Таким образом, дополнительные следственные и иные процессуальные действия проведены в рамках срока предварительного расследования, продленного в установленном законом порядке. Требования же о вынесении постановления «о возобновлении следственных действий» действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит, в связи с чем доводы защиты в этой части являются несостоятельными.
При производстве всех следственных действий с его участием, а также при рассмотрении судом вопроса о продлении ему срока содержания под стражей, Михайлов К.А. был обеспечен защитой, защиту интересов Михайлова К.А. осуществляли адвокаты по назначению следователя или суда. При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает нарушения права Михайлова К.А. на защиту.
Как усматривается из материалов дела письменное ходатайство Михайлова К.А. от 28.09.2009 года приобщено к материалам дела. Поскольку в указанном ходатайстве осужденный просил учесть его молодой возраст, указанное обстоятельство как данные о личности осужденного учитывалось судом при решении вопроса о назначении Михайлову К.А. наказания за совершенное преступление. Копия приговора суда направлена в учреждение ИЗ-47/1 для вручения Михайлову К.А. 29.01.1010 года, вручена осужденному 04.02.2010 года. Копия протокола судебного заседания от 01.09.2009 года, 18.11.2009 года, 30.11.2009 года, 08.12.2009 года вручена осужденному 24.03.2010 года, о чем в материалах уголовного дела имеется расписка Михайлова К.А. Таким образом, ходатайство Михайлова К.А. приобщено к материалам дела, принято во внимание при вынесении приговора, копии приговора и протокола судебного заседания осужденному вручены, соответственно не имеется оснований считать, что права Михайлова К.А. в этой части были каким-либо образом ограничены.
Анализ материалов судебного следствия позволяет судебной коллегии сделать вывод о том, что принцип состязательности судом не нарушен, каких-либо преимуществ и льгот стороне обвинения по сравнению со стороной защиты судом не предоставлялось, все заявленные стороной защиты ходатайства судом рассмотрены, соответственно, доводы осужденного в этой части являются несостоятельными.
Судебная коллегия приходит к выводу о том, что на основании совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств судом правильно установлены фактические обстоятельства задержания Михайлова К.А., его досмотра, изъятия наркотических средств, обоснованно сделан вывод о виновности Михайлова К.А. в совершении преступления.
Наряду с вышеуказанным, действиям Михайлова К.А. суд дал неверную юридическую оценку.
Из представленных материалов дела усматривается, что в ходе личного досмотра Михайлова К.А. у него было изъято наркотическое средство – гашиш. В протоколе досмотра имеется запись о том, что Михайлов К.А. пояснил, что приобрел изъятый у него гашиш у знакомого по имени «Леша» для реализации. Подпись Михайлова К.А. под указанной записью отсутствует. При досмотре Михайлова К.А. защитник отсутствовал.
Будучи допрошен в ходе предварительного следствия, Михайлов К.А. утверждал, что приобрел гашиш для личного потребления, указывал на то, что сотрудник милиции, проводивший его досмотр, неверно понял его пояснения по поводу изъятого гашиша. В судебном заседании осужденный заявил о признании своей вины в незаконном хранении наркотических средств без цели сбыта, от дачи показаний в соответствии со ст.51 Конституции РФ отказался. Как усматривается из материалов дела, Михайлов К.А. является лицом, потребляющим наркотические средства.
Таким образом, Михайлов К.А. в ходе предварительного следствия и в суде не подтвердил пояснения, записанные в протоколе досмотра как данные им. Поскольку в ходе проведения досмотра защитник не участвовал, указанные пояснения в силу закона не могут расцениваться как доказательство виновности Михайлова К.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств.
Показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО7 о пояснениях, данных Михайловым К.А. по поводу изъятого у него наркотического средства, являются производными от указанных пояснений осужденного, в связи с чем показания указанных лиц не могут рассматриваться как доказательства, позволяющие воспроизвести содержание пояснений Михайлова К.А. вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по делу в отсутствии защитника и не подтвержденные обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Действующий уголовно-процессуальный закон, исходя из предписаний ст.50 ч.2 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.
При этом показания свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО7 об обстоятельствах досмотра Михайлова К.А., а именно об изъятии наркотического средства, способе его упаковки, составлении протокола, а также и протокол личного досмотра в части фиксации факта изъятия наркотического средства, иных сведений, за исключением пояснений Михайлова К.А., являются допустимыми доказательствами и сомнений в своей достоверности не вызывают.
Ссылка суда в подтверждение виновности Михайлова К.А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств на изъятие у последнего весов неубедительна, поскольку эти весы исследованию на предмет обнаружения на них следов наркотических средств не подвергались, Михайлов К.А. в ходе предварительного следствия заявлял о том, что весы ему не принадлежат. Вопрос о принадлежности весов в судебном заседании не выяснялся.
Таким образом, каких-либо объективных и допустимых доказательств, свидетельствующих о наличии у Михайлова К.А. умысла на сбыт наркотических средств, следственными органами и государственным обвинителем не представлено и судом в приговоре не приведено. Вывод суда о совершении Михайловым К.А. преступления с целью получения материальной выгоды и из корыстных побуждений не основан на исследованных в судебном заседании доказательствах.
Само по себе количество изъятых у Михайлова К.А. наркотических средств не может служить бесспорным доказательством того, что эти средства приготовлены были им для последующего сбыта.
При таких обстоятельствах действия Михайлова К.А. подлежат квалификации по ст.228 ч.2 УК РФ по признаку незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
При назначении Михайлову К.А. наказания по ст. 73 УК РФ не имеется.
При решении вопроса о виде и размере назначаемого наказания судебная коллегия учитывает, в том числе, молодой возраст Михайлова К.А., признание им своей вины и раскаяние, а также то обстоятельство, что Михайлов К.А. ранее не судим. Указанные обстоятельства судебная коллегия признает смягчающими наказание Михайлова К.А.
Судебная коллегия принимает во внимание то, что Михайловым К.А. совершено умышленное тяжкое преступление против здоровья населения.
С учетом всех обстоятельств дела, данных о личности Михайлова К.А., судебная коллегия считает возможным назначить ему наказание, приближенное к минимальному, предусмотренному санкцией ст.228 ч.2 УК РФ, без дополнительного наказания.
Оснований для отмены приговора суда не имеется.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор ...(Адрес)... суда Санкт-Петербурга от ... года в отношении Михайлова Константина Алексеевича изменить:
- переквалифицировать действия Михайлова К.А. со ст.30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ на ст.228 ч.2 УК РФ, и по данному закону назначить ему наказание в виде ЧЕТЫРЕХ лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката и осужденного – удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: