кассационное определение

Санкт-Петербургский городской суд

Рег. № 22 - 6753 /2010 (д. № 1 - 84\ 2010г.) Судья: Терещенко И.М.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Санкт- Петербург 17 ноября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт- Петербургского городского суда в составе:

председательствующего: Корчевской О.В.

судей: Исакова Е.В. и Кузьминой О.В.

при секретаре судебного заседания Семашко П.А.

рассмотрела в судебном заседании 17 ноября 2010 года кассационную жалобу осужденного Авдеева К.Г. на приговор Пушкинского районного суда г. Санкт-Петербурга от 22 июля 2010 года, которым

АВДЕЕВ Кирилл Германович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, <данные изъяты>; ранее судим:

1. ДД.ММ.ГГГГ по ст. 158 ч.2 п.п. «б, в» УК РФ - к 3 годам лишения свободы; с применением ст. 73 УК РФ с испытательным сроком на 3 года;

2. ДД.ММ.ГГГГ по ст. 73 УК РФ, с испытательным сроком на 4 года; постановлением Кировского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ приговоры от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ исполняются самостоятельно.

3. ДД.ММ.ГГГГ по ст. 70 УК РФ к наказанию в виде 3 лет 1 месяца лишения свободы;

4. ДД.ММ.ГГГГ по ст. 158 ч.2 п.п. «б, в» УК РФ, на основании ст. 69 ч.5 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; 28.03. 2008 г. освобожден условно-досрочно на 1 год 7 месяцев 12 дней;

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ (в редакции ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ) и ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2(два) года 3 месяца, без штрафа;

на основании ст. 79 ч.7 п. «в» УК РФ отменено условно-досрочное освобождение.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 09.11. 2005 года в виде двух месяцев лишения свободы, окончательно назначено наказание виде двух лет пяти месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осуждена Жижмор Лидия Александровна, которая кассационную жалобу не вносила.

Приговором суда вина Авдеева К.Г. установлена в том, что он совершил грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ около 01 часа 40 минут в отношении потерпевшего ФИО14 при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Осужденный Авдеев К.Г. свою вину не признал.

Заслушав доклад судьи Корчевской О.В., объяснения осужденного Авдеева К.Г., поддержавшего свою кассационную жалобу, адвоката Дмитракова А.И., действующего в интересах осужденного Авдеева К.Г., поддержавшего кассационную жалобу осужденного в полном объёме, мнение прокурора Филатовой Р.Н., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА :

В кассационных жалобах осужденный Авдеев К.Г. просит приговор в отношении него (л.д. 179- оборот, тома 3) в части квалификации его деяний изменить, оправдать и прекратить уголовное преследование, с правом реабилитации. В обоснование доводов своей кассационной жалобы указывает, что обвинительный приговор в отношении Жижмор не обоснован, поскольку суд неправильно квалифицировал действия Жижмор, и неправильная квалификация её действий повлияла на принятие решение в отношении него (Авдеева К.Г.). Суд не обоснованно согласился со стороной обвинения, несмотря на то, что его (Авдеева К.Г.) вина не доказана. Обвинение основано на противоречивых и непоследовательных показаниях потерпевшего. Потерпевший в ходе предварительного расследования неоднократно менял показания о времени и месте совершения преступления.

По данному уголовному делу дважды выполнялись требования ст. ст. 215 и 217 УПК РФ, при этом суд выбрал более подходящее по обвинению показания некоторых свидетелей, без каких-либо оснований.

Полагает, что приговор является незаконным и необоснованным и несправедливым, поскольку органом предварительного расследования допущено ряд грубейших нарушений УПК РФ. Обвинение предъявленное ему не соответствует фактическим обстоятельтсвам, не нашло своего подтверждения. Все доказательства по делу противоречат друг другу, приняты во внимание показания заинтересованных лиц, а именно оперативных сотрудников, дежурных работников правоохранительных органов. Судебное следствие проведено необъективно и односторонне. Суд не принял во внимание показания ФИО7 и Жижмор Л.А., но принял во внимание другие доказательства. В соответствии с законом он не должен доказывать свою невиновность. Суд оценивая показания потерпевшего, находившегося в состоянии алкогольного опьянения, расценил данный факт в пользу обвинения. Суд не учитывал, что потерпевший, как в ходе предварительного следствия, так и в суде неоднократно менял показания. Суд принимает во внимание показания потерпевшего, «сопровождает показаниями фактическими сведениями уже полученными от сотрудников милиции в процессе начальной стадии». Он (Авдеев К.Г.) неоднократно пояснял, что не совершал противоправных действий, его показания подтвердила свидетель ФИО7, подсудимая Жижмор. У него (Авдеева К.Г.) не изымалось никакого телефона. Органы предварительного расследования других доказательств его вины не представили, хотя по событиям ДД.ММ.ГГГГ (о драке происходившей между ним (Авдеевым К.Г.) и потерпевшим Моисеевым) могла дать показания свидетель, которая кричала из окна, чтобы прекратили драку. Данный свидетель могла восполнить своими показаниями те события, которые необходимы для установления истины по делу. Поскольку его вина не доказана, то это равнозначно его невиновности. В соответствии со ст. 50 ч. 2 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Подсудимая Жижмор Л.А. и свидетель ФИО7 в судебном заседании пояснили, что при задержании на них было оказано физическое и психологическое воздействие со стороны оперативных сотрудников ОУР 83 отдела милиции. Суд поверил показаниям свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, то есть оперативным сотрудникам. Но суд показаниям свидетеля ФИО7, которая показала, что после оказанного на неё давления она написала явку с повинной, показаниям ФИО11, показаниям Жижмор и его показаниям не доверяет по тем основаниям, что они все знакомы между собой, а потому заинтересованы в исходе дела. Полагает, что сотрудники милиции являются более заинтересованными лицами в исходе дела. Суд поверил доводам обвинения об отсутствии воздействия на свидетелей, хотя явка с повинной ФИО7 в материалах дела имеется. Полагает, что по делу нарушено право состязательности сторон, что, по его мнению, подтверждает ряд документов: заявление потерпевшего Моисеева; явки с повинной ФИО7 и Жижмор; постановление о возвращении уголовного дела на основании ст. 39 ч.1 п.2 УПК РФ в связи с выявленной неполнотой предварительного расследования (так как не допрошена в качестве свидетеля ФИО7); справка о том, что для установления свидетелей опрошены жильцы <адрес> в <адрес> ; протокол об ознакомлении с материалами уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ; постановление о продлении сроков содержания под стражей до 07 месяцев от 27.01. 2010 <адрес>, что из приведенных материалов уголовного дела следует, что уголовное дело о грабеже искусственно сфабриковано. Из рапорта сотрудников милиции следует, что на потерпевшего совершено нападение с целью хищения телефона, а из заявления потерпевшего следует, что девушка украла него телефон, и он не сразу обнаружил пропажу. Жижмор и ФИО7 дали явки повинной о совершении грабежа, то есть о совершении грабежа, предусмотренного ст. 161 ч.2 п.п. «а, г» УК РФ. Следует учесть, что те результаты, которые получены в результате оперативно-розыскной деятельности, если не проверены следственным путем, не могут быть доказательствами по делу. Явки с повинной ФИО7 и Жижмор подтверждения не нашли.

Материалы уголовно дела были предъявлены с нарушением сроков, установленных в ч.ч.5, 6 ст. 109 УПК РФ, то есть позднее, чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей. При таких обстоятельствах обвиняемый подлежит освобождению из-под стражи, с сохранением права на ознакомление с материалами дела. Его (Авдеева К.Г.) ознакомили за 28 дней до окончания предельного срока содержания под стражей. Следователь знал заранее, что ознакомит его с материалами дела за один день, и поэтому допустил грубое нарушение закона. Полагает, что все изложенное свидетельствует о незаконном и необоснованном приговоре. В дополнениях к кассационной жалобе, представленных в судебном заседании, осужденный Авдеев К.Г. вновь подробно проанализировал доказательства по делу, полагая, что приговор является незаконным и необоснованным, несправедливым в отношении него, а потому его (Авдеева К.Г.) надлежит оправдать, а уголовное преследование прекратить.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Авдеева К.Г. государственный обвинитель Ожиндовский Д.Б. полагает, что доводы кассационной жалобы не состоятельны. Действия Жижмор Л.А. квалифицированы правильно, на основе тех доказательств, которые были исследованы в суде. Суд оценил показания потерпевшего, в том числе и в части касающихся противоречий. Фактов, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей - допрошенных в судебном заседании сотрудников милиции выявлено не было. Суд оценил показания свидетелей, которые были допрошены в судебном заседании, в том числе и свидетеля ФИО7 Ссылка осужденного на явку с повинной ФИО7 не обоснованна, так как данная явка с повинной не исследовалась в ходе судебного разбирательства. Доводы кассационной жалобы осужденного сводятся к переоценке доказательств. Прокурор полагает, что нарушений УПК РФ при выполнении требований ст. 217 УПК РФ не допущено, поскольку они ознакомились со всеми материалами уголовного дела.

Проверив доводы жалобы и материалы уголовного дела, судебная коллегия полагает, что приговор является законным и обоснованным.

Доводы кассационной жалобы осужденного Авдеева К.Г. о непричастности к совершению преступления в полном объёме опровергаются совокупностью доказательств, подробно приведенных в приговоре и оцененных судом в соответствии со ст. ст. 87 и 88 УПК РФ.

Вина осужденного Авдеева К.Г. в полном объёме подтверждается :

-показаниями потерпевшего ФИО14 об обстоятельствах, при которых Жижмор Л.А., Авдеев К.Г. и ФИО7 предложили распить спиртное, при этом он не только согласился на это, но в свою очередь предложил также распить спиртные напитки, которые приобретал. Жижмор Л.А. подсела к нему (потерпевшему) на скамейку и стала прижиматься, а ФИО7 и Авдеев стояли рядом со скамейкой. Когда Жижмор пыталась его обнять, ФИО7 и Авдеев собирались уходить, он в этом момент решил позвонить, но не обнаружил в кармане своей куртки мобильного телефона. Заподозрив в хищении Жижмор Л.А., и увидел у неё в руках телефон, который она пыталась спрятать. Он стал требовать передачи телефона от Жижмор, пытался схватить её за руку, но Жижмор передала телефон лично Авдееву в руки. Он стал требовать телефон у Авдеева, но Авдеев ударил его кулаком правой руки в лицо, от удара он (потерпевший) упал, пока он поднимался, Авдеев, Жижмор и ФИО7 ушли. Догнав их, потребовал свой телефон, после чего он ( потерпевший) первым ударил Авдеева. Произошла драка, в ходе которой Авдеев наносил ему удары руками, затем, когда он лежал на животе, закрыв голову руками, ему наносились, в том числе удары наносили и ногами. По поводу случившегося обратился с заявлением в 83 отдел милиции. Первоначально он имел претензии только к Жижмор поскольку она похитила его телефон, поэтому и указал это в заявлении. После случившегося находился в возбужденном состоянии;

- показаниями свидетеля ФИО11 на предварительном следствии (том 2, л.д. 5-9), из которых следует, что со слов Авдеева ему известно, что Жижмор у неизвестного мужчины из кармана куртки похитила телефон, а затем подошла к Авдееву. В этот момент мужчина обнаружил пропажу и потребовал вернуть телефон, в результате чего между неизвестным и Авдеевым произошла драка. Когда все находились в комнате, Жижмор показывала похищенный телефон, а на следующий день Жижмор продала телефон;

-показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО9, оглашенными с согласия сторон в порядке ст. 281 УПК РФ, оперуполномоченных ОУР 83 Отдела милиции УВД по <адрес> Санкт-Петербурга, о том, что ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время были доставлены Жижмор Л.А. ФИО7, которые признали свою вину в совершении преступления совместно с Авдеевым, после этого ФИО9 составил протоколы явок с повинной, ФИО8 получил объяснения от ФИО7 и Жижмор, какого- либо психологического и физического воздействия на доставленных не оказывалось;

-показаниями свидетеля ФИО13 старшего оперуполномоченного ОУР 83 отдела милиции УВД по <адрес> Санкт-Петербурга о том, что подсудимых Жижмор и Авдеева знает как лиц, состоящих на учете в уголовном розыске, каких-либо личных неприязненных отношений нет, давления ни на Жижмор, ни на Авдеева не оказывалось, но при этом не отрицает, что пытался помочь Авдееву трудоустроиться после освобождения из мест лишения свободы, но Авдеев, сославшись на тяжелую работу, работать не стал, никаких неприязненных отношений по этому поводу у него к Авдееву не возникло;

-заключением судебно-медицинской экспертизы № от 21.09. 2009 года о характере телесных повреждений, полученных потерпевшим ФИО14, о механизме причинения указанных повреждений, при этом эксперт пришёл к выводу о том, что не исключает возможности образования повреждений у ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 121-122,тома 1);

- протоколом предъявления лица для опознания от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого ФИО14 уверенно опознал Авдеева и показал, что ДД.ММ.ГГГГ около 01 часа 30 минут, когда он потребовал свой мобильный телефон у Авдеева, которому телефон передала Жижмор, Авдеев ударил его рукой по голове, отчего он (ФИО14) упал на землю, ему (Моисееву) нанесли удары (том 1, л.д. 50-51);

-протоколом очной ставки между ФИО14 и Авдеевым К.Г., в ходе которой ФИО14 подтвердил свои показания о причастности к хищению Жижмор Л.А. и Авдеева (том 1, л.д. 127-132) ;

-протоколом явки с повинной Жижмор Л.А. от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что совместно с Авдеевым и ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ около 02 часов ночи применив физическую силу, совершили открытое хищение телефона у неизвестного мужчины (л.д. 1, л.д. 27) и другими доказательствами по делу.

Суд с достаточной полнотой исследовал доказательства по делу и, оценив их в совокупности, в соответствии со ст. 88 УПК РФ правильно квалифицировал действия Авдеева К.Г. по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ (в редакции Федерального Закона №–ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ), поскольку он совершил грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

При этом суд обоснованно пришёл к выводу, что в действиях Авдеева К.Г. в части применения насилия имел место эксцесс исполнителя. Суд не усмотрел достаточных доказательств предварительного сговора с Жижмор Л.А. на совершение грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Суд привел подробные мотивы оценки доказательств по делу. Так, оценивая показания потерпевшего ФИО14, суд обоснованно указал, что оснований не доверять показаниям потерпевшего не имеется, суд отметил, что имеются некоторые противоречия в показаниях потерпевшего по сравнению с показаниями на предварительном следствии, но суд учел, что находился в возбужденном состоянии после совершенного нападения, при подаче заявления был в алкогольном опьянении, но при этом суд приходит к выводу, что имеющиеся противоречия не ставят под сомнение показания потерпевшего в той части, в которой он сообщает о действиях по завладению телефоном и Авдеевым К.Г., и Жижмор Л.А. Показания потерпевшего в этой части подтверждены и другими доказательствами, что так же суд отразил в своем приговоре.

Суд проверил доводы Авдеева К.Г. о том, что потерпевший беспричинно напал на Авдеева К.Г. и признал их не состоятельными, опровергнутыми показаниями ФИО14, которые суд расценил как достоверные.

Доводы об оказании физического и психологического воздействия на ФИО7 и Жижмор суд проверил, и не нашёл доказательств, подтверждающих доводы об оказании давления на свидетелей и подсудимую Жижмор. Суд допросил в судебном заседании оперативных сотрудников, принимавших явки с повинной от Жижмор Л.А. и ФИО7, а также оперативных сотрудников, принимавших объяснения у данных лиц. Суд поверил свидетелям ФИО15, ФИО9, ФИО13, о неприменении насилия к задержанным ФИО7 и Жижмор. Доводы кассационной жалобы о том, что явка с повинной ФИО7 свидетельствует об оказании на неё давления, не состоятельны. В качестве доказательства вины Авдеева К.Г. явка с повинной ФИО7 не принята, сама ФИО7 к уголовной ответственности не привлечена, поскольку иных доказательств, в частности показаний потерпевшего ФИО14 о причастности ФИО7 к совершению преступлений не имеется, суд правильно и обоснованно в качестве доказательства принял явку с повинной Жижмор Л.А. только в той части, в которой она соответствует предъявленному обвинению. Оснований для недоверия свидетелям ФИО15, ФИО9, ФИО13 у суда не имелось.

Суд отнеся критически к показаниям свидетелей ФИО7, ФИО11, Жижмор, и обоснованно указал, что указанные лица являются знакомыми Авдеева, а потому заинтересованы в исходе дела, давая показания в интересах Авдеева К.Г.

Доводы кассационной жалобы о том, что имелись основания для освобождения Авдеева К.Г. из-под стражи из-за нарушения сроков для предъявления материалов на ознакомление, не ставят под сомнение тот факт, что обвиняемый при выполнении требований ст. 217 УПК РФ после возвращения дела прокурору повторно был ознакомлен со всеми материалами уголовного дела. Как следует из протокола следственного действия (том 2, л.д. 155-156) обвиняемый Авдеев К.Г. не ссылался на то, что ему не достаточно времени для ознакомления с материалами. Ходатайство о допросе свидетеля было рассмотрено в установленном законом порядке. Данное нарушение уголовно-процессуального закона ( о нарушении сроков) не повлекло нарушений прав на защиту, не ставит под сомнение доказанность предъявленного Авдееву К.Г. обвинения, и не влечет отмену приговора.

При назначении наказании суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного совокупность всех обстоятельств смягчающих и отягчающих наказание осужденного Авдеева К.Г. Суд обоснованно с учетом того, что Авдеев К.Г. совершил преступление в период условно-досрочного освобождения, определил наказание с изоляцией от общества. С учетом всех обстоятельств по делу наказание соразмерно содеянному.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

Приговор Пушкинского районного суда г. Санкт- Петербурга от 22 июля 2010 года в отношении АВДЕЕВА Кирилла Германовича оставить без изменения,

а кассационную жалобу осужденного Авдеева К.Г. – без удовлетворения.

Председательствующий :

Судьи :