кассационное определение



Санкт-Петербургский городской суд

Рег.№ 22-716/2011(1-359/2010) Судья: Ботанцова Е.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Санкт- Петербург 16 февраля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе : председательствующего : Корчевской О.В.

судей : Исакова Е.В. и Кузьминой О.В.

при секретаре судебного заседания Семашко П.А.

рассмотрела в судебном заседании 16 февраля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя помощника прокурора Центрального района г. Санкт- Петербурга Лытаева А.В. и кассационные жалобы осужденного Алиева Э.Х., адвоката Ниловой Т.В. на приговор Куйбышевского районного суда г. Санкт-Петербурга от 26 ноября 2010 г., которым

АЛИЕВ Эмомали Хикматулоевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <адрес>, со средним образованием, женат, имеет на иждивении малолетнего ребенка 2008 года рождения, не работающий, регистрации на территории РФ не имеющий, ранее не судим;

признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 2 УК РФ ( в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. № 11-ФЗ), и ему назначено наказание:

-по ст. 188 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ от 06.12.2007г. № 335-ФЗ) - в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года, без штрафа;

-по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. № 11-ФЗ) в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года, без штрафа;

на основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний к отбытию назначено Алиеву Э.Х. наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

МОХАММАД Ибрахим Шерзай, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданина <адрес>, с неполным средним образованием, разведен, имеет несовершеннолетнего ребенка 1999 года рождения, со слов работающий в кафе « <данные изъяты>», регистрации и постоянного места жительства на территории РФ не имеет, ранее не судим; холост, не работающий, ранее судим:

признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. № 11-ФЗ) ему назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 (четыре) года шесть месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором суда вина Алиева Э.Х. установлена в том, что он совершил контрабанду, то есть перемещение через таможенную границу Российской Федерации наркотических средств, в отношении которых установлены специальные правила перемещения через таможенную границу Российской Федерации, с сокрытием от таможенного контроля;

а также совершил пособничество покушению на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, то есть содействие умышленным действиям, непосредственно направленным на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Вина осужденного Мохаммада И.Ш. установлена в том, что он совершил покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Осужденный свою вину Алиев Э.Х. признал частично. Осужденный Мохаммад И.Ш. свою вину не признал.

Заслушав доклад судьи Корчевской О.В., обоснование прокурором Филатовой Р.Н. кассационного представления, объяснения Алиева Э.Х., объяснения адвоката Мокеевой Т.Е., действующего в интересах осужденного Алиева Э.Х., объяснения адвоката Волкова М.О., действующего в интересах осужденного Мохаммада И.Ш., мнение прокурора Филатовой Р.Н., полагавшего приговор суда надлежит отменить по основаниям, указанным в кассационном представлении, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Центрального района г. Санкт - Петербурга Лытаев А.В. просит приговор суда в части осуждения Алиева Э.Х. по ст. 30 ч.1 УК РФ - ст. 2281 ч.3 п. «г» УК РФ, поскольку он совершил приготовление к преступлению, то есть, умышлено создал условия для совершения незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, преступление не доведено до конца по обстоятельтсвам, независящим от Алиева Э.Х. В связи с имеющимися противоречиями в выводах суда, которые повлияли на правильность применения уголовного закона и определение меры наказания, суд назначил и чрезмерно мягкое наказание.

В кассационной жалобе адвокат Нилова Т.В., действующий в интересах осужденного Мохаммада И.Ш., просит приговор суда отменить. В обоснование доводов своей кассационной жалобы адвокат указывает, что приговор вынесен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельтсвам, установленным в суде, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Из показаний Алиева на предварительном следствии следует, что Мохаммад И.Ш. обратился к нему с просьбой приобрести наркотическое средство - гашиш, но вопросы, связанные с приобретением гашиша, его перевозкой, количеством и качеством наркотического средства и его перевозкой через границу не обсуждал. Предложение Алиеву Э.ФИО22 выступить перевозчиком поступило от неустановленного следствием лица « Хуршед». В суде Алиев отказался от своих показаний, и пояснил, что оговорил Мохаммада И.Ш., попав под влияние сотрудников правоохранительных органов, а именно свидетеля Алимова.

В приговоре суд в качестве доказательств привел протоколы осмотра и прослушивания фонограмм и стенограммы к нему, подтверждающих переговоры о встрече для передачи наркотических средств и получении за это денег. Адвокат Нилова Т.В. полагает, что вывод суда основан на предположении, поскольку согласно протокола, в разговоре не упоминается о наркотических средствах, гашише, и даже не используются слова, соответствующие этому понятию.

Суд не установил, что сотрудничество Алиева Э.Х. с правоохранительными органами, вызвано было оказанием на него воздействия, но суд при этом указал на добровольность действий Алиева при участии в ОРМ « контролируемая поставка». Вместе с тем Алиев Э.Х. пояснил, что его обманули, и не оказали ему юридическую помощь на стадии предварительного расследования. Изначально Алиеву Э.Х. в ходе предварительного следствия была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, что также могло ввести Алиева Э.Х. в заблуждение относительно действий правоохранительных органов, пообещавших сделать его свидетелем, при таких обстоятельствах доверять показаниям Алиева Э.Х. на предварительном следствии, как к этому пришёл в приговоре суд, оснований не имеется.

В месте задержания Мохаммада И.Ш. не обнаружено ни наркотических средств, ни муляжей наркотических средств, которые якобы использовались при оперативно-розыскном мероприятии « контролируемая поставка», на руках Мохаммада И.Ш. также не обнаружено никаких веществ, которые использовались для обработки пакетов с муляжами. Суд указал, что в соответствии с действующим законодательством при осуществлении контролируемой поставки предметов, запрещенных к свободному обороту, они могут быть полностью или частично изъяты или заменены, но, по мнению адвоката, это не предусмотрено ни одним законом. Об этом свидетельствуют и показания свидетелей, поскольку оперативные сотрудники, принимавшие участие в оперативно-розыскном мероприятии не смогли определить точно и единообразно название и существо этого оперативного мероприятия.

Суд пришел к выводу, что показания ФИО23 в качестве подозреваемого не согласуются с показаниями других свидетелей, опровергаются другими доказательствами по делу, это показания в томе № 2 на л.д. 64 о том, что его руки были чем-то обработаны, и пакет он не брал, что полностью согласуется с показаниями Алиева Э.Х. в судебном заседании о том, что пакет, переданный сотрудниками милиции, он не брал, а выбросил. Никто из допрошенных свидетелей не видел передачи пакета от Алиева ФИО24 Показания некоторых из оперативников в судебном заседании о том, что они видели жест Мохаммада И.Ш., который указал Алиеву передать пакет ФИО25 не могут быть приняты во внимание, поскольку Мохаммад И.Ш. показал, что он владеет языком, и мог бы предложить Алиеву Э.Х. это сделать (передать сверток) на таджикском языке, а не жестом.

Акт обработки предметов и вещей веществом, которое не было обнаружено на месте задержания Мохаммада И.Ш., не может быть признано относимым и допустимым доказательством, также, как и заключение эксперта (том 2, л.д. 177-179).

При оглашении показаний ФИО26 нарушены требования ст. 281 ч.2 УПК РФ, которые позволяют огласить показания в строго определенных случаях, поскольку документы, представленные от частных лиц и общественных организаций о том, что данное лицо покинуло пределы РФ, выехало в Канаду, не являются основанием для оглашения показаний.

Полагает, что суд в нарушении ст. 235 ч.2 УПК РФ. Суд, рассмотрев её ходатайства, оценил не все мотивы, по которым защита ряд доказательств просила признать недопустимыми. Так суд получил образцы для сравнения в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а не в порядке проведения следственного действия, при этом изъятые образцы явились объектом исследования эксперизы. При таких обстоятельствах заключение эксперта № 1828 от 02.12. 209 ( л.д. 177-179,тома 2) является недопустимым доказательством.

Суд пришел к выводу о том, что доказательства, добытые в результате оперативно-розыскной деятельности, получены в соответствии с нормами закона, надлежащим образом закреплены, и представлены органам следствия. Однако в соответствие со ст. 86 ч.1 УПК РФ установлен порядок собирания доказательств, при этом следует, что доказательства могу быть получены только путем следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. При таких требованиях закона суд необоснованно признает доказательствами оперативно-служебные документы, полученные не субъектами собирания доказательств по делу. Кроме того, в законе « об оперативно-розыскной деятельности» перечислены все виды оперативно-розыскных мероприятий и такой вид как досмотр, там не предусмотрен.

В кассационной жалобе осужденный Алиев Э.Х. просит смягчить ему назначенное наказание, он раскаялся в содеянном, полностью признал свою вину. Просит учесть, что он имеет семью : малолетнего ребенка, родителей пенсионного возраста, которые больны, что подтверждается документами имеющимися в деле.

Проверив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, материалы уголовного дела судебная коллегия полагает, что приговор суда является законным и обоснованным.

Вина осужденных Алиева Э.Х. и Мохаммада И.Ш. в полном объёме подтверждается совокупностью доказательств, подробно приведенных в приговоре. Совокупностью доказательств, приведенных в приговоре, опровергаются доводы кассационного представления и кассационной жалобы адвоката Ниловой Т.В., действующего в интересах Мохаммада И.Ш..:

-показаниями Алиева Э.Х. в качестве подозреваемого и обвиняемого на предварительном следствии (оглашенными в суд в связи в соответствии со ст. 276 ч.1 УПК РФ, в связи с имеющимися противоречиями) об обстоятельствах, при которых он приобрел на территории Таджикистана наркотическое средство, и 08 сентября 2009 года перевез расфасованное в 45 свертков наркотическое средство в своем организме, об обстоятельствах, при которых он был задержан в аэропорту, и в больнице было изъято данное средство, после чего он добровольно согласился участвовать в оперативно-розыскном мероприятии « контролируемая поставка», по мобильному телефону 10 сентября 2009 года он созвонился с Мохаммадом И.Ш. и договорился о встрече для передачи наркотиков и получении взамен денег, в ходе переговоров было с очевидностью понятно, что речь идет передаче доставленных наркотиках, так как Мохаммад И.Ш. опасался, что его (Алиева Э.Х.) могут выследить, просил менять сим –карты в телефоне, так как разговоры могут прослушиваться, то есть предлагал принять меры конспирации. В Апраксином дворе он (Алиев Э.Х.), следуя прямому указанию Мохаммада И.Ш., передал ему заранее изготовленные и врученные сотрудниками правоохранительных органов муляжи наркотического средства через находящегося рядом с ними гражданина Афганистана ФИО27., после чего в помещении афганского кафе получил от подсудимого Мохаммада И.Ш. деньги в сумме 700 долларов США за доставление для него наркотические средства (том 1 л.д. 61-64, 121-124, 185-193, 196-198, 211-214, том 3 л.д. 39-45);

-показаниями свидетеля ФИО11, старшего оперуполномоченного ОБКН Пулковской таможни, об обстоятельствах задержания Алиева Э.Х. по подозрению в перевозке наркотических средств, которые впоследствии были обнаружены в желудке Алиева Э.Х.; об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого Алиев Э.Х., как ему (свидетелю) стало известно со слов Алиева Э.Х., передал муляжи наркотических средств ФИО29., а деньги в размере 700 долларов США получил от Мохаммада И.Ш., при этом Алиев Э.Х. сообщил, что он получил не всю (оговоренную ранее) сумму денег;

- показаниями свидетеля ФИО12 заместителя начальника отдела ОБКН Пулковcкой таможни об обстоятельствах, при которых был задержан Алиев Э.Х., об обстоятельствах, при которых Алиев Э.Х. участвовал в оперативно-розыскном мероприятии, а также о том, что он (Монахов) сопровождал Алиева Э.Х. до Апраксина двора, где, наблюдая за Алиевым, который в сопровождении Мохаммада И.Ш. прошёл в здание, в котором расположено афганское кафе, и встретился с Мохаммадом И.Ш. на лестничной площадке между 2 и 3 этажами. Разговора между ними не слышал, но наблюдал, как Мохаммад И.Ш. жестами указал ФИО30. передать пакет, что Алиев Э.Х. и исполнил, а когда вышел через некоторое время, то сообщил, что пакет передал и получил от Мохаммада И.Ш. деньги. При обыске в кафе пакет с муляжами наркотических средств не был обнаружен, после производства смывов с рук ФИО31 обнаружено было вещество, которым метили пакет с муляжами наркотических средств;

-показаниями свидетеля ФИО32 данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании в соответствии со ст. 281 ч. 2 УПК РФ, из которых следует, что когда он находился у своего знакомого Мохаммада И.Ш., в кафе, расположенном на третьем этаже галереи торговых рядов Апраксина двора, то Мохаммад И.Ш. попросил его (ФИО33) привести его знакомого, который ждет в другом кафе. Он вышел и встретился с Алиевым Э.Х., который подпадал под описание, данное Мохаммадом И.Ш., пригласил пройти к Мохаммаду И.Ш.. Когда они уже находились на лестнице между вторым и третьим этажами. Они встретили Мохаммада И.Ш., который велел ему ФИО34 взять пакет, что он и сделал, а пакет положил на подоконник в кафе, продолжил свою работу, ради которой пришёл. Через несколько минут пришли сотрудники милиции и у него ( ФИО35 на указательном пальце правой руки выявили пятно желто-зеленого цвета, наличие которого он пояснить не может (том 2, л.д. 109-111);

-справкой городской больницы № 20 о том, что 08 сентября 2009 года была выполнена обзорная рентгенограмма брюшной полости Алиева Э.Х., на которой на всем протяжении ободочной кишки определялись множественные инородные тела правильной овальной формы с четкими, ровными контурами (том 1, л.д. 32);

-протоколом осмотра места происшествия, в котором отражено, что наряду со всеми действиями, произведенными в городской больнице № 20, что после производства медицинских назначений Алиеву Э.Х., из его желудочно-кишечного тракта естественным путем вышло 45 контейнеров цилиндрической формы с веществом внутри, которые были изъяты (л.д. 34-48 тома 1);

-заключением эксперта от 13 октября 2009 года, согласно которому растительные вещества, изъятые в ходе осмотра места происшествия у Алиева Э.Х. являются наркотическими средствами - гашишем, общей массой 324, 5 г (том 2, л.д. 162-164);

-постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 11 сентября 2009 года, из которого следует, что в период с 09 сентября 2009 года по 10 сентября 2009 года проведено ОРМ «контролируемая поставка», результаты которого представлены в орган дознания (том 1, л.д. 70-72) и документы, представленные с данным постановлением, которыми подтверждаются все поведенные действия, связанные с данным оперативно-розыскным мероприятием;

-материалами оперативно-розыскного мероприятия « прослушивания телефонных переговоров» (том 2, л.д. 199-201, л.д. 202, 203-204, л.д. 214-216) из содержания которых следует, что между Алиевым Э.Х. и Мохаммадом И.Ш состоялось предварительная договоренность о передаче Алиевым доставленного им наркотического средства и получении за это денег, а также о применении Мохаммадом И.Ш. мер конспирации в целях недопущения изобличения его деятельности сотрудниками правоохранительных органов ( том 2, л.д. 205-210);

-протоколами телефонных соединений, из которых следует, что зафиксированные соединения соответствуют результатам ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» ( том 2, л.д. 219-232, 233);

-протоколом медицинского освидетельствования Мохаммада И.Ш. от 10 сентября 2009 года, из которого следует, что у него установлен факт потребления наркотических веществ (том 2, л.д. 197) и другими доказательствами по делу.

Суд с достаточной полнотой исследовал доказательства по делу, оценив их в совокупности, пришёл к выводу, что доказательства являются относимыми допустимыми. Данных о том, что доказательства получены с нарушениями требований ст. ст. 74-84 УПК РФ не имеется, не имеется оснований и для признания доказательств не допустимыми.

Суд, оценивая показания Алиева Э.Х., который в судебном заседании дал показания отличные от тех, которые давал на предварительном следствии, пришёл к выводу, что показания Алиева Э.Х в судебном заседании не подтверждаются доказательствами, исследованными в суде, а потому суд обоснованно в основу приговора положил показания Алиева Э.Х. на предварительном следствии, которые были последовательны, не противоречивы, подтверждены объективными доказательствами по делу. Суд также принял во внимание, что показания Алиева Э.Х. 09 сентября и 10 сентября 2009 год в качестве подозреваемого, а 17 сентября 2009 года 15 октября 2009 года, 09 декабря 2009 года и 13 мая 2010 года показания в качестве обвиняемого Алиев дал с соблюдением норм уголовно-процессуального закона, в присутствии переводчика и защитника. Суд также обратил внимание на то, что при даче показаний на предварительном следствии сообщал следователю исключительные подробности, которые могли быть известны только лицу, занимающемуся незаконным оборотом наркотических средств. Суд не установил обстоятельств, свидетельствующих о том, что на Алиева Э.Х. в ходе предварительного следствия было оказано психическое или физическое воздействие.

Суд, оценивая доказательства по делу, пришёл к выводу о том, что действия Мохаммада И.Ш. надлежит квалифицировать, как покушение на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, поскольку доказательств, свидетельствующих о приготовлении Мохаммада И.Ш. к сбыту наркотических средств, в суд не представлено. Суд, оценивая доказательства, обоснованно установил, что представленные стороной обвинения доказательства подтверждают лишь то, что умысел Мохаммада И.Ш. был направлен на незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере, именно поэтому Мохаммад И.Ш., предпринимал активные действия, а именно просил Алиева оказать содействие в приобретении наркотиков.

Оценивая действия Алиева Э.Х., суд посчитал установленным, что
Алиев Э.Х. лично не располагал никакими наркотическими средствами,
но с целью исполнения просьбы Мохаммада И.Ш. и желая оказать тому
содействие, приобрел для него наркотические средства у неустановленных
лиц в Таджикистане и перевез их в своем организме в Санкт-Петербург для
передачи Мохаммаду И.Ш. согласно достигнутой договоренности. Таким
образом, суд считает установленным, что умысел Алиева Э.Х. был направлен
на приобретение наркотического средства для другого лица, то есть на
оказание Мохаммаду И.Ш. помощи в приобретении наркотиков, а не на сбыт
наркотического средства. Из материалов дела следует, что владельцем
наркотического средства был не Алиев Э.Х., а неустановленные лица, у
которых по просьбе Мохаммада И.Ш. Алиев Э.Х. и приобрел наркотики. Суд, обоснованно расценил действия Алиева Э.Х. по передаче наркотического средства Мохаммаду И.Ш., приобретенного для него и по его просьбе, как действие, совершенное в интересах
приобретателя, а не действия, направленные на самостоятельный сбыт наркотических средств. Доказательств, свидетельствующих о действиях, направленных на сбыт, суд не установил.

Суд привел мотивы, по которым он переквалифицировал действия Алиева Э.Х., указав, что не усмотрел подготовки
к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере,
поскольку считает, что действия посредника в приобретении наркотиков,
действовавшего в интересах приобретателя, подлежат квалификации как
соучастие в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств
в особо крупном размере. Суд полагал, что поскольку передача Алиевым Э.Х. Мохаммаду И.Ш. наркотических средств осуществлялась в ходе
«контролируемой поставки», проводимой представителями

правоохранительных органов, содеянное Алиевым Э.Х. следует

квалифицировать по ст. ЗЗ ч.5- ст.30 ч.3 - ст. 228 ч.2 УК РФ, как пособничество покушению на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Следовательно, суд правильно квалифицировал действия Алиева Э.Х. по 188 ч.2 УК РФ (в редакции ФЗ от 06.12.2007г. № 335-ФЗ) и по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. № 11-ФЗ);

Действия Мохаммада И.Ш. суд правильно квалифицировал по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. № 11-ФЗ).

Суд тщательно проверил доводы о непричастности Мохаммада И.Ш. к незаконному обороту наркотических средств, признал их не состоятельными. Суд расценил эти доводы как желание избежать уголовной ответственности. При этом суд привел доказательства, опровергающие эти доводы, в том числе показания Алиева Э.Х. на предварительном следствии, показания свидетелей ФИО13, ФИО11, ФИО12, ФИО14, ФИО15,.ФИО36 об обстоятельствах передачи пакета с муляжами наркотического средства Мохаммаду И.Ш. Суд обоснованно указал, что показания данных лиц полностью согласуются с другими доказательствами, подтверждаются материалами дела, исследованными судом: в том числе протоколом личного досмотра Алиева Э.Х. от 10.09.2009 года, из которого следует, что в ходе досмотра Алиев Э.Х. пояснил, что изъятые у него денежные купюры он (Алиев Э.Х.) получил от Мохаммада И.Ш.; актом исследования кистей рук гражданина ФИО37., из которого усматривается, что на его руке обнаружены люминисцирующие пятна; заключением эксперта о том, что образец бумаги, которым производили смыв с руки ФИО38 и образец метящего идентификатора однородны по своему химическому составу; протоколом осмотра и прослушивания фонограмм и стенограммой к нему, из которых следует, что Мохаммад И.Ш. и Алиев Э.Х. вели переговоры о встрече для передачи Алиевым Э.Х. Мохаммаду И.Ш. доставленных им наркотических средств и получении за это денег, при этом Мохаммад И.Ш. постоянно высказывал опасения, предлагал принять меры конспирации, что подтверждает незаконность его деятельности; протоколом медицинского освидетельствования от 10 сентября 2009 года, которым установлен факт употребления Мохаммадом И.Ш. наркотических веществ.

Суд оценил доводы, содержащиеся в кассационной жалобе адвоката Ниловой Т.В. о том, что доказательства, добытые при производстве оперативно-розыскной деятельности лицами, не являющимися субъектами собирания доказательств, подлежащие, исключению из числа доказательств. Суд правильно указал, что результаты ОРД получены в соответствии с действующим законодательством, надлежащим образом закреплены и предоставлены в органы следствия. Суд принимает во внимание, что оперативно-розыскное мероприятие «контролируемая поставка» было осуществлено с соблюдением необходимых требований, предусмотренных ст.ст.6, 7, 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которыми «контролируемая поставка» была проведена на основании постановления, вынесенного надлежащим лицом, и рамках своих полномочий. Каких либо нарушений требований закона при составлении необходимых для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия документов, и при его непосредственном проведении судом не установлено. Суд обоснованно отметил, что нет оснований для исключения протокола осмотра и прослушивания фонограмм и стенограммы к нему в связи с отсутствием заключения фоноскопической экспертизы, суд также не может принять во внимание, поскольку заключение экспертизы является самостоятельным доказательством, подтверждающим принадлежность голосов, а не достоверность и законность проведенных действий. Не проведение фоноскопической экспертизы не дает

оснований считать какие-либо доказательства недопустимыми, подлежащими исключению и полученными незаконно. Алиев Э.Х. как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании полностью подтвердил принадлежность голосов и факт ведения указанных переговоров с Мохаммадом И.Ш. и их содержание, что не оспаривал и подсудимый Мохаммад И.Ш. Доводы защиты об отсутствии подписей понятых в протоколе осмотра диска (т.2 л.д. 205-210) не соответствует действительности, так как подписи понятых имеются на каждом листе. Суд, вопреки доводов кассационной жалобы адвоката Ниловой Т.В., принял во внимание, что ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» и «наблюдение» с использованием аудиозаписи проведены на основании решения суда. Сведения, предоставленные Санкт-Петербургским городским судом, подтверждают наличие такого разрешения, не доверять которым оснований не имеется. Суд правильно пришёл к выводу о возможности оглашения показаний свидетеля ФИО39 не усмотрел оснований для признания их не допустимыми. Суд обоснованно огласил показания данного лица, поскольку сведения представленные о том, что ФИО40 покинул территорию РФ, независимо от каких организаций они получены не вызывали у суда сомнений.

Доводы кассационной жалобы адвоката Ниловой Т.В., действующего в интересах осужденного Мохаммада И.Ш., и кассационного представления о неправильной квалификации действий Алиева Э.Х. сводятся к иной оценке доказательств, исследованных в суде.

Между тем суд в приговоре дал оценку всем доказательствам, привел мотивы, в соответствии с которыми он доверяет доказательствам, положенным в основу обвинительного приговора, а также привел мотивы, по которым он не доверяет доказательствам, представленным защитой Мохаммада И.Ш., и не принимает оценку доказательств, приведенных в кассационном представлении прокурора и кассационной жалобе адвокат Ниловой Т.В.

При назначении наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности каждого из осужденных, обстоятельства смягчающие наказание каждого, отсутствие отягчающих обстоятельств по делу, а также влияние наказания на исправление осужденных и условия жизни их семьи.

При назначении наказания Алиеву Э.Х. суд также учитывал, что Алиев Э.Х. ранее не судим, на учетах, как лицо, страдающее наркотической зависимостью, не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, проживает совместно с родителями пенсионного возраста, женой и малолетним ребенком. Все эти обстоятельства суд расценил как смягчающие, суд также особо отметил, что Алиев Э.Х. активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, что в соответствии со ст. 61 ч.1 п. «и» УК РФ признается также смягчающим обстоятельством.

Вместе с тем суд, обоснованно не усмотрел оснований для применения ст. 73 УК РФ, поскольку совершены два тяжких преступления, связанных в незаконным оборотом наркотических средств, обстоятельства совершенного преступления, размер наркотического средства и степень участия Алиева Э.Х., а потому исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества. Совокупность смягчающих обстоятельств позволила суду не назначать максимального наказания, предусмотренного законом. Суд учел все обстоятельства, о которых просит осужденный Алиев Э.Х. в своей кассационной жалобе. Нельзя согласиться с доводами кассационного представления о том, что наказание в виде длительного лишения свободы, является чрезмерно мягким наказанием для лица, совершившего преступление впервые, при наличии признания вины и совокупности смягчающих обстоятельств по делу.

При назначении наказания Мохаммаду И.Ш. суд также учитывал, что он ранее не судим, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка 1999 года, характеризуется положительно, преступление не окончено. Но принимая во внимание, что преступление совершено тяжкое, направлено против здоровья населения и общественной нравственности, а потому правильно определено наказание только в виде лишения свободы, а с учетом материального положения семьи наказание назначено без штрафа.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА :

Приговор Куйбышевского районного суда г. Санкт – Петербурга от 26 ноября 2010 года в отношении АЛИЕВА Эмомали Хикматулоевича и МОХАММАДА Ибрахима Шерзая - оставить без изменения,

а кассационную жалобу адвоката Ниловой Т.В., осужденного Алиева Э.Х. кассационное представление государственного обвинителя Лытаева А.В. – без удовлетворения.

Председательствующий :

Судьи: