САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД Рег. № 22-4904/11 Дело № 1-116/11 Судья: Горбунова Е.В. Санкт-Петербург 16 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе: председательствующего Матвеевой Т.Ю. судей Азовцевой О.А., Нелюбова А.Г. при секретаре Соловьевой А.В., рассмотрела в судебном заседании 16 августа 2011 года кассационную жалобу осужденного Абушаева Р.Р. на приговор Куйбышевского районного суда Санкт-Петербурга от 31 мая 2011 года, которым: Абушаев Р.Р., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, ранее судимый: 23 марта 2009 года <...> судом Санкт-Петербурга по ст. ст. 228 ч.1, 228 ч.2 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 1 месяц без штрафа. По постановлению <...> суда Санкт-Петербурга от 21 апреля 2010 года освобожден условно-досрочно, неотбытый срок 1 год 5 месяцев 14 дней. осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27 декабря 2009 года) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года 3 месяца без ограничения свободы. На основании ст. 79 ч.7 п. «в» УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания, назначенного по приговору <...> суда Санкт-Петербурга от 23 марта 2009 года. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору <...> суда Санкт-Петербурга от 23 марта 2009 года в виде 3 месяцев лишения свободы, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 4 года 6 месяцев, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Матвеевой Т.Ю., объяснения осужденного Абушаева Р.Р. и в его защиту адвоката Коневой Е.В., поддержавших кассационную жалобу и дополнения к ней и просивших приговор отменить, мнение прокурора Соколовой М.Л., просившей приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: В кассационной жалобе от 02 июня 2011 года и дополнениях к ней от 24 июня 2011 года осужденный Абушаев Р.Р. просит приговор отменить, как незаконный и несправедливый. В обоснование указывает, что выводы суда о его виновности основаны на недопустимых доказательствах. Свидетель К., выступивший при производстве оперативно-розыскного мероприятия в роли закупщика, систематически принимает участие в подобных оперативно-розыскных мероприятиях, в связи с чем не может считаться незаинтересованным лицом, добровольно изъявившим желание в изобличении лица, занимающегося сбытом наркотических средств. Участие в производстве оперативно-розыскного мероприятия такого закупщика является провокацией со стороны сотрудников правоохранительных органов, которым в соответствии со ст. 5 ФЗ «Об ОРД» запрещено в прямой или косвенной форме побуждать к совершению противоправных действий. Показания свидетеля К. об обстоятельствах проведения закупки являются противоречивыми. Утверждение К. о том, что он созванивался именно с ним (Абушаевым Р.Р.), опровергается имеющимися в материалах дела протоколами телефонных соединений. Судом не устранены противоречия в показаниях свидетеля К. о том, откуда он (Абушаев Р.Р.) достал наркотическое средство- из кармана или из сумки. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у него при себе наркотических средств и его невиновности. Кроме того, указывает, что во время его задержания К. не находился под наблюдением сотрудника милиции, чем нарушены требования ФЗ «Об ОРД», и не исключает возможности приобретения К. наркотического средства в другом месте. Показания свидетеля Г. считает оговором с целью избежания уголовной ответственности, поскольку именно она занималась сбытом наркотических средств, о чем свидетельствует наличие у нее судимости за сбыт и хранение наркотических средств в особо крупном размере. Утверждает, что именно Г. использовала его для передачи пачки из-под сигарет, в которой находилось наркотическое средство, о чем он (Абушаев Р.Р.) не подозревал, в связи с чем у него отсутствовал умысел на совершение преступления. Это обстоятельство подтверждается тем, что звонок был совершен К. на телефон Г., передача Г. своего телефона ему (Абушаеву Р.Р.), при наличии у него собственного телефона, не имеет логического объяснения. Он был задержан оперативными сотрудниками спустя продолжительное время и на значительном расстоянии от места встречи с К., а не на месте закупки. Судом необоснованно положены в основу приговора противоречивые показания свидетеля Ч.А. – понятого при личном досмотре, противоречия в его показаниях суд не устранил. Так указывает, что в судебном заседании Ч.А. пояснил, что деньги, изъятые у него (Абушаева Р.Р.), были получены им за сверток, который был обнаружен у К., на предварительном следствии же давшем иные показания. С учетом перечисленного, приходит к выводу о том, что судом не учтены существенные обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда и просит об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что приговор правильно постановлен как обвинительный. Судом полно, всесторонне и объективно исследованы представленные сторонами обвинения и защиты доказательства по делу. Суд правильно установил фактические обстоятельства по делу при которых Абушаев Р.Р. 05 ноября 2010 около 16 часов 30 минут, находясь во дворе <адрес> сбыл К., участвующему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» наркотическое средство героин( диацетилморфин) массой 0,193 гр. за 300 рублей. Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного Абушаева Р.Р. в инкриминируемом преступлении. Выводы суда о виновности Абушаева Р.Р. в содеянном при обстоятельствах, установленных приговором, судебная коллегия находит правильными, основанными на исследованных и приведенных в приговоре доказательствах, а именно : показаниях свидетелей К. А.,Ч.А.Ш.., И. Т., Ч., Г.,Е., доказательствах, полученных в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», справке оперативного исследования, заключении судебной химической экспертизы, протоколах осмотра предметов и постановлениях о признании их вещественными доказательствами, и других доказательствах, которые получили правильную оценку в приговоре в их совокупности. Все приведенные в кассационных жалобах доводы, были предметом исследования в суде первой инстанции, все они тщательно проверены судом, и получили правильную оценку в приговоре. Оснований сомневаться в данной судом оценке доказательств, о чем по существу ставится вопрос в кассационных жалобах осужденного и адвоката, судебная коллегия не находит. Исследовав в судебном заседании обстоятельства, подлежащие доказыванию, суд в соответствии с требованиями закона, указал мотивы, по которым в основу приговора положены одни доказательства, и отвергнуты другие, в частности: показания осужденного Абушаева Р.Р. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства и о том, что по просьбе Г. он забрал у К. деньги в сумме 250 рублей и по ее же просьбе передал К. пачку сигарет, не зная, что в ней находится, В приговоре подробно приведены доказательства, подтверждающие вину осужденного Абушаева Р.Р.в совершении инкриминируемого ему преступления. Так, вина осужденного Абушаева Р.Р. в совершении инкриминируемого преступления нашла подтверждение в частности: в показаниях свидетеля К. о том, что ранее они совместно с Абушаевым Р.Р. приобретали и употребляли героин, в конце осени 2010 года Абушаев Р.Р. позвонил и сообщил, что у него есть для приобретения героин, и так как он сам перестал употреблять наркотические средства, то решил изобличить Абушаева Р.Р.Обратившись в №... отдел милиции, сообщил информацию о распространении Абушаевым Р.Р.наркотиков, написал заявление о добровольном участии в проведении оперативно-розыскного мероприятия, созвонился с Абушаевым, спросил есть ли у него доза героина на продажу, а когда Абушаев ответил, что готов продать дозу героина за 300 рублей, он был досмотрен и ему оперативные сотрудники выдали три купюры достоинством по 100 рублей. Далее он вместе с оперативными сотрудниками поехал на встречу с Абушаевым Р.Р. и приобрел у него сверток с героином на выданные 300 рублей; показания свидетеля А.- оперуполномоченного УР 76 отдела милиции УВД по Центральному району Санкт-Петербурга, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в ходе которого К., добровольно участвующий в данном ОРМ на основании его заявления, приобрел у Абушаева Р.Р. на выданные ему денежные средства в сумме 300 рублей наркотическое средство героин; показаниях свидетелей Ч.А. и Ш. – понятых при проведении проверочной закупки, о том, что в их присутствии был досмотрен К., которому были выданы 300 рублей купюрами достоинством по 100 рублей, которые были отксерокопированы, а номера и серии переписаны в соответствующем протоколе, закупщик договорился по телефону о встрече и продаже ему героина на 300 рублей с продавцом по имени Радик. При личном досмотре Абушаева Р.Р. после проведения «проверочной закупки», у последнего были изъяты 3 купюры достоинством по 100 рублей каждая, ранее выданные К. для участия в проверочной закупке, а закупщик К. добровольно выдал полиэтиленовый запаянный сверток с веществом светло-желтого цвета, пояснив, что это героин, который он приобрел у Абушаева Р.Р., сверток был упакован в конверт и опечатан ; показания свидетелей И., Т., Ч. об обстоятельствах проведения «проверочной закупки», задержания Абушаева Р.Р. 05.11.2010 года Анализ показаний указанных свидетелей в совокупности с исследованными судом письменными доказательствами: постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; заявлением К. о добровольном участии в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка» от 05.11.2010 года; протоколом личного досмотра К. до начала проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», согласно которого предметов запрещенных в гражданском обороте, наркотических и денежных средств у него обнаружено не было ; протоколом о назначении денежных средств, согласно которого К. были переданы 300 рублей -3 купюры достоинством по 100 рублей каждая; протоколом личного досмотра К. после проведения «проверочной закупки», в ходе которого им был добровольно выдан запаянный полиэтиленовый пакет с находящимися в нем веществом ; рапортом о задержании Абушаева Р.Р.; протоколом личного досмотра Абушаева Р.Р. и изъятия у него трех купюр достоинством по 100 рублей каждая, номера и серии которых совпали с номерами и сериями купюр, ранее выданных К.; справкой оперативного исследования и заключением химической экспертизы, протоколами осмотра предметов: денежных средств и свертка с веществом, выданного К. и постановлениях о признании их вещественными доказательствами, а также иными доказательствами, позволил суду сделать обоснованный вывод о доказанности вины Абушаева Р.Р. в совершении преступления предусмотренного ст. 30 ч.3, 228- 1 ч.1 УК РФ. Оценка доказательств судом первой инстанции не вызывает сомнений, поскольку она дана в соответствии с требованиями ст.ст.17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности. Оценив показания свидетелей К. А.,Ч.А., Ш., И. Т., Ч., Г., Е. в совокупности с другими исследованными доказательствами, поскольку они последовательны, согласуются между собой и с фактическими обстоятельствами уголовного дела, непротиворечивы по своей сути, получены с соблюдением норм УПК РФ, и правильно установив, что данных, свидетельствующих об оговоре указанными лицами Абушаева Р.Р. не имеется, суд обоснованно признал их достоверными и положил в основу приговора. Судом не установлено заинтересованности свидетелей в исходе дела, не усматривает таковой и судебная коллегия. Кроме того, в показаниях вышеперечисленных свидетелей в том объеме, как они зафиксированы в протоколе судебного заседания, судебная коллегия не находит оснований полагать, что последние указали в ходе судебного следствия на какие-либо обстоятельства, которые могли быть признаны как основание к прекращению уголовного дела в отношении Абушаева Р.Р. ввиду отсутствия состава преступления, или для переквалификации его действий. Судом тщательно проверены все доводы, приводимые осужденным Абушаевым Р.Р. в свою защиту, и обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств. Доводы кассационной жалобы осужденного о том, что приговор основан на недопустимых доказательствах являются необоснованными, поскольку ни одно доказательство юридическая сила которого вызывает сомнение не было положено в основу тех или иных выводов. Оснований полагать, что уголовное дело было возбуждено и расследовалось в результате незаконных, с целью оговора, действий со стороны свидетелей, в том числе : К., Г., судом обоснованно не усмотрено, как объективно не подтвердившееся в ходе судебного разбирательства и не имеющего подтверждения в материалах представленного суду уголовного дела. Признаков, свидетельствующих о фальсификации материалов уголовного в ходе его рассмотрения, судом не установлено. Каких-либо нарушений, ставящих под сомнение как факт, так и законность проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а также полученные в ходе проведения данного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, судом не установлено Оформление и проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствуют требованиям Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности Российской Федерации », проведено в целях, предусмотренных ст.ст.1,2 данного Закона, при наличии достаточных оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7,8 указанного Закона. Процессуальные документы составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, постановление о проведении проверочной закупки вынесено на основании соответствующего рапорта, при наличии заявления К. от 05.11.2010 года, и утверждено руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскное мероприятие- и.о. начальника КМ УВД по Центральному району Санкт-Петербурга Д. Доказательства, полученные в результате «проверочной закупки» обоснованно признаны судом допустимыми и правомерно положены основу обвинительного приговора. Нарушений применительно к норме ст. 89 УПК РФ судом не допущено. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Абушаева Р.Р. проведение оперативно-розыскного мероприятия на основании и в соответствии с Законом « Об оперативно-розыскной деятельности» не может являться провокацией со стороны правоохранительных органов. Суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии провокации в отношении Абушаева Р.Р. при проведении ОРМ «проверочная закупка», данный вывод сомнений у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку основан на материалах представленного уголовного дела. Что касается утверждений в кассационной жалобе осужденного о том, что К. и ранее участвовал в «проверочных закупках», то указанное обстоятельство не свидетельствует ни о его заинтересованности в исходе дела и недостоверности показаний, ни о нарушении Закона об «ОРД», и не повлияло на законность и обоснованность приговора. Таким образом, все доводы в жалобе Абушаева Р.Р. о нарушении требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», являются безосновательными. Судом с участием сторон тщательно проверены показания свидетеля Г. и получили правильную оценку в приговоре, оснований для недоверия показаниям Г. суд обоснованно не установил. Версия, изложенная в кассационной жалобе Абушаева Р.Р. о том, что он по просьбе Г. встретился с К. и забрал у него деньги, а затем передал ему пачку сигарет, не зная о ее содержимом, озвученные ранее в заседании суда первой инстанции- надлежащим образом проверена, суд пришел к правильному выводу о несостоятельности данной версии и привел в приговоре обоснование данного вывода. Свидетели К. и Г. показали, что они о встрече и продаже героина между собой не договаривались и Г. не просила Абушаева Р.Р. встретиться с К. На основе анализа совокупности исследованных доказательств, суд пришел к обоснованному выводу о том, что тот факт, что К. созванивался с Абушаевым Р.Р. по мобильному телефону с номером, который оформлен на Г., не свидетельствует о невиновности Абушаева Р.Р. и неправдивости показаний Г., поскольку из показаний К. установлено, что Абушаев Р.Р пользовался двумя номерами телефона, по которым он ранее с ним созванивался, позвонив непосредственно перед встречей Абушаеву, ему ответила девушка и попросила перезвонить на другой номер, что он и сделал, а Г. пояснила, что Абушаев Р.Р. является ее сожителем, пользовался ее телефоном и 05.11.2010 года, когда Абушаев Р.Р. ушел, по ее мобильному телефону мужчина спрашивал Абушаева Р.Р. и она попросила его позвонить на другой номер. Таким образом, доводы кассационной жалобы об оговоре его Г. с целью самой избежать ответственности, обоснованно признаны судом несостоятельными и судебная коллегия не может не согласиться с выводами суда. Как следует из протокола судебного заседания, судом исследованы документы ОАО «Б и «Т», содержащие информацию о принадлежности абонентских номеров, протоколы соединений абонентских номеров, на которые имеются ссылки в кассационной жалобе, преимущества над другими доказательствами они не имеют и оценены в совокупности с другими доказательствами. Оснований расценивать указанные документы как опровергающие и ставящие под сомнение показания К. и Г., у суда не имелось Судом бесспорно установлен умысел Абушаева Р.Р. на сбыт наркотического средства К. Обоснованность выводов суда, основанных на материалах уголовного дела, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Утверждение в кассационной жалобе осужденного Абушаева Р.Р. о том, что противоречивость показаний свидетеля К. относительно того, откуда он доставал наркотическое средство, подтверждает его версию об отсутствии у него изначально при встрече с К. наркотических средств, является неосновательным. Как следует из протокола судебного заседания, все противоречия в показаниях свидетеля К. в судебном заседании были устранены ( т.2 л.д.95-97), оснований для недоверия показаниям К. у суда не имелось, а факт сбыта Абушаева Р.Р. наркотического средства К. и его виновность установлены помимо показаний К. и совокупностью других приведенных в приговоре доказательств. Личный досмотр Абушаева Р.Р. произведен в соответствии с требованиями закона, с участием понятых. Как усматривается из протокола личного досмотра, у Абушаева Р.Р. из левого бокового кармана куртки были изъяты денежные средства в сумме 300 рублей. Каких–либо замечаний и заявлений от участников данного процессуального действия, в том числе Абушаева Р.Р., не поступало. Свидетели Ч.А. и Ш. – понятые при личном досмотре Абушаева Р.Р., подтвердили факт изъятия у Абушаева Р.Р. денежных средств в сумме 300 рублей, купюрами достоинством по 100 рублей каждая, номера и серии которых совпали с ранее выданными К. для проведения «проверочной закупки», а также указали на отсутствие каких-либо нарушений при проведении личного досмотра. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Абушаева Р.Р. показания свидетеля Ч.А. по обстоятельствам подлежащим доказыванию, противоречий не содержат. Ссылка в кассационной жалобе осужденного на показания свидетеля Ч.А., данные в ходе предварительного следствия, является необоснованной, поскольку указанные его показания судом не оглашались, ходатайство об их оглашении сторонами, в том числе осужденным и стороной защиты, не заявлялось. Изъятые у Абушаева Р.Р. денежные средства в сумме 300 рублей, были осмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и постановлением следователя признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств ( т. 1. л.д. 98,97) Все ходатайства, заявленные сторонами, в ходе судебного разбирательства, в том числе осужденным и стороной защиты, были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст.ст.121, 122 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия реальной необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела и с учетом положений ст.252 УПК РФ, и не выходят за рамки судебного усмотрения, применительно к нормам ст.ст. 7, 17 УПК РФ. Право на защиту Абушаева Р.Р на предварительном следствии и в суде было обеспечено в полном объеме. Все иные доводы кассационной жалобы осужденного также тщательно проверены судом первой инстанции и получили правильную оценку в приговоре, оснований для их иной оценки у судебной коллегии не имеется. Дав надлежащую оценку приведенных в приговоре доказательств в их совокупности, суд мотивированно пришел к выводу о их достоверности и допустимости и обоснованно признал их достаточными для подтверждения виновности осужденного Абушаева Р.Р. Каждое доказательство приведенное в приговоре в обоснование виновности осужденного в содеянном им, подтверждается другими фактическими данными по делу, все доказательства в совокупности согласуются между собой. Таким образом, выводы суда о виновности Абушаева Р.Р. в совершении инкриминируемого ему преступления за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, полно и правильно приведенных в приговоре, в связи с чем, их достоверность сомнений у судебной коллегии не вызывает. Квалификация действий осужденного Абушаева Р.Р. по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ является правильной, оснований для изменения или отмены приговора по доводам кассационной жалобы, равно как и для прекращения уголовного дела, судебная коллегия не усматривает, поскольку Абушаев Р.Р. изобличен подробно изложенными в приговоре доказательствами, не вызывающими сомнений в их достоверности и объективности, а доводы кассационных жалоб направлены на переоценку исследованных судом доказательств. Фундаментальных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, в период предварительного следствия и судом, не допущено При назначении осужденному Абушаеву Р.Р. наказания судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ учтены характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, все обстоятельства, влияющие на назначение наказания в соответствии с главой 10 УК РФ, в том числе, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного. Нарушения ст. 43 УК РФ не допущено. Вывод суда о назначении Абушаеву Р.Р. наказания в виде реального лишения свободы и с применением ч.3 ст.66 УК РФ, судом надлежащим образом мотивирован в приговоре, и является правильным. Суд правомерно учел, что тяжкое преступление совершено Абушаевым Р.Р. при опасном рецидиве, что является отягчающим обстоятельством в соответствии с п.»а» ч.1 ст. 63 УК РФ, правомерно применил положения ст.ст. 79 ч.7 п.»в», 70 УК РФ, поскольку Абушаев Р.Р. совершил тяжкое преступление в период условно-досрочного освобождения. Вместе с тем, судом надлежащим образом учтены смягчающие обстоятельства : наличие тяжелых хронических заболеваний: ВИЧ-инфекция, гепатит «В»,»С», по месту жительства и из ФБУ ИК-5, ФБУ ИЗ-47/4 характеризующегося без компроментирующих данных и то, что он проживает с матерью имеющей заболевания. Проанализировав и оценив совокупность отягчающих, смягчающих обстоятельств, данные о личности виновного, суд пришел к обоснованному выводу о назначении Абушаеву Р.Р. наказания в виде реального лишения не на максимальный срок предусмотренный законом, и без дополнительного наказания в виде ограничения свободы. Судом не установлено оснований для применения положений ст.ст. 64,73 УК РФ. Исходя из общественной опасности совершенного Абушаевым Р.Р. преступления, а также отсутствия исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не находит таких оснований и судебная коллегия. Судом обоснованно назначено Абушаеву Р.Р. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима в соответствии с требованиями п.»в» ч.1 ст.58 УК РФ. Наказание Абушаеву Р.Р. назначено соразмерно содеянному, с учетом данных о его личности, всех обстоятельств дела, смягчающих обстоятельств, и не является явно несправедливым. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Куйбышевского районного суда Санкт-Петербурга 31 мая 2011 года в отношении Абушаева Р.Р. оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Абушаева Р.Р.- без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: