САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОРОДСКОЙ СУД
Рег.№ 22-6716/2011
Уголовное дело № 1-65/11 Судья Зарицкая М.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Санкт - Петербург «3» ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда в составе председательствующего – Весниной Н.А.
судей – Ветровой М.П., Калмыковой Л.Н.
при секретаре – Маркове И.А.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Выборгского района Санкт – Петербурга Л.В.Дытченко и кассационную жалобу осужденного Хромченко С.Н. на приговор Выборгского районного суда Санкт - Петербурга от 20 мая 2011 года, которым:
ХРОМЧЕНКО СН, <дата> года рождения,
уроженец <...>, ранее судимый:
1.25.03.2005г. по п.п. «а,в,г,д» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;
2.06.10.2005г. по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.158 УК РФ, ст.69 ч.5 УК РФ, к 3 годам лишения свободы, без штрафа, с присоединением неотбытой части наказания по приговору суда от 25.03.2005г., всего к 4 годам лишения свободы, без штрафа, освобожденного условно – досрочно 09.02.2007г. на срок 1 год 2 месяца 9 дней по определению Тосненского городского суда Ленинградской области от 01.02.2007г.,
- осужден:
по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003г. № 162-ФЗ) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 250 000 рублей в доход государства, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Калмыковой Л.Н., мнение прокурора Куликовой С.И., поддержавшей доводы кассационного преставления, выступление защитника осужденного Хромченко СН – адвоката Жирновой НН, просившей приговор изменить по доводам кассационной жалобы осужденного, кассационное представление оставить без удовлетворения,
Судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
В кассационном представлении государственный обвинитель находит приговор суда подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно – процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного Хромченко С.Н. наказания. Уголовное дело просит направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Считает, что суд необоснованно переквалифицировал действия Хромченко СН с ч.1ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.
При этом суд не отразил в приговоре и не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей М и Ч в ходе предварительного и судебного следствия о причастности Хромченко СН к приготовлению незаконного сбыта наркотических средств.
Суд не учел показания осужденного Хромченко СН в судебных заседаниях <дата>. и <дата>. о нахождении в течение 2 дней у него дома пакета с наркотиками, о том, что сам он наркотическое средство не намерен был употреблять, а хотел вернуть их «<...>», который забыл пакет у него в автомобиле, что с учетом разъяснений Пленума ВС РФ и является приготовлением к незаконному сбыту наркотических средств.
Полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания Хромченко СН о хранении наркотического средства для личного употребления и попытке их выбросить в день задержания, притом, что Хромченко СН на учете у нарколога не состоит, употребление такого вида наркотического средства отрицал, масса изъятого наркотического средства составляет особо крупный размер. Указанные выше обстоятельства судом не оценены, противоречия в показаниях Хромченко СН не устранены.
Оценку суда показаний осужденного Хромченко СН, свидетелей М и Ч оспаривает. Считает, что суд нарушил правила оценки доказательств, закрепленные в ст.88 УПК РФ, каждое доказательство оценил отдельно друг от друга, а не в совокупности, неправомерно указал на то, что стороной обвинения не представлено иных доказательств, подтверждающих предъявленное Хромченко СН обвинение.
Суд не указал в приговоре и не оценил доказательства проведения оперативных мероприятий, направленных на изобличение наркосбытчиков, а именно: сопроводительное письмо о передаче результатов ОРД (т.1л.д.19-20), постановление о передаче результатов ОРМ органу дознания (т.1л.д.21-024), рапорт М (т.1л.д.25-26), сопроводительную о направлении материалов ОРМ (т.1л.д.196-198), постановление о предоставлении материалов ОРМ следователю, в суд (т.1л.д.199-201), постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну (т.1л.д.205-207).
Суд необоснованно отказал стороне обвинения в удовлетворении ходатайства об истребовании из технической службы, где проводилась запись телефонных переговоров Хромченко СН, сведений о наличии записи (копии) телефонных переговоров.
Указав на наличие в действиях Хромченко СН опасного рецидива, при назначении наказания суд не указал часть статьи 68 УК РФ, что противоречит требованиям ст. 307 УПК РФ. Определив в действиях рецидив, не указал пункт и часть статьи 18 УК РФ.
Считает, что вследствие неправильной переквалификации действий Хромченко СН ему назначено чрезмерно мягкое наказание, не отвечающее требованиям ст. 43 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Хромченко СН находит приговор суда несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, необоснованного назначения дополнительного наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб., притом, что он вину по изложенному обвинению признал полностью и раскаялся в ходе предварительного следствия и в суде, являлся вдовцом на момент совершения преступления, занимался воспитанием несовершеннолетнего сына, которому 18 лет исполнилось в период его нахождения более 2 лет в изоляторе, чем также нарушены сроки рассмотрения уголовного дела. Сын продолжается обучаться на дневном отделении, своих доходов не имеет. В СИ он женился, мать <...>, сын студент, потому считает, что размер штрафа чрезмерно велик. Кроме того, из-за дополнительного наказания он не сможет освободиться условно – досрочно. Из-за завышенной квалификации не смог просить об особом порядке рассмотрения дела. Просит приговор изменить, наказание снизить до 3 лет 6 месяцев лишения свободы и отменить дополнительное наказание в виде штрафа.
Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.
Довод государственного обвинителя о том, что суд необоснованно переквалифицировал действия Хромченко СН с ч.1ст.30 – п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, Судебная коллегия проверила, однако убедительным его не находит.
Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного Хромченко СН в незаконном хранении <дата>. без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере - смеси, содержащей героин (диацетилморфин), массой <...>.
Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, предусмотренные ст.73 УПК РФ, судом установлены. Обстоятельства совершенного преступления и доказательства, подтверждающие вину Хромченко СН, тщательно исследованы и в приговоре подробно приведены.
Таковыми судом обоснованно признаны: показания свидетелей К и Б – понятых, в присутствии которых в указанное выше время в автомобиле «<...>» у Хромченко СН из-под куртки был изъят пакет с двумя другими с комкообразным веществом светло – бежевого цвета, сотовые телефоны, ключи, документы и все изъятое, по словам Хромченко СН, принадлежало ему, а вещество в пакетах являлось наркотическим средством. В автомашине Хромченко СН предметов и веществе, запрещенных к гражданскому обороту, обнаружено не было. По показаниям свидетеля К в суде на мобильные телефоны Хромченко СН поступали звонки, но на них он не отвечал;
Указанные выше свидетелями К и Б обстоятельства нашли отражение в протоколе досмотра Хромченко СН и в протоколе досмотра его автомобиля «<...>»;
Показания свидетелей М и Ч – сотрудников 2 отдела СКЛОН Управления ФСКН России по СПб и ЛО, принимавших участие в проведении оперативно – розыскного мероприятия «наблюдение», направленного на выявление лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, в ходе которого был задержан Хромченко СН, на которого, по показаниям М, в числе других имелась оперативная информация о том, что он готовится к сбыту наркотических средств (по показаниям В) и собирается закупать очередную партию наркотиков на территории Выборгского района СПб. Помимо ОРМ «наблюдение» проводилось и ОРМ «прослушивание телефонных переговоров», в разговоре Хромченко СН содержались условные наименования того или иного наркотического средства, в результате прослушивания был сделан вывод, что сначала Хромченко СН поедет к покупателю, возьмет деньги, а потом будет передавать наркотики, таковые и оказались при нем при задержании, о чем был составлен рапорт об обнаружении признаков преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ;
Акт ОРМ «наблюдение» и рапорта от <дата>., рапорт о задержании Хромченко СН, протокол обыска от <дата>. в квартире Хромченко СН, заключение судебно – химической экспертизы, согласно которому порошкообразные вещества, изъятые у Хромченко СН, являются наркотическим средством, протоколы осмотра предметов, указанных выше, постановления о признании и приобщении к материалам уголовного дела вещественных доказательств, содержание которых подробно изложено в приговоре;
Показания свидетеля И о том, что с Хромченко СН он пользуется одним мобильным телефоном, занимаясь обменом валют у банков, в причастности Хромченко СН к незаконному обороту наркотиков ему ничего не известно;
Показания осужденного Хромченко СН о том, что он хранил наркотическое средство для личного употребления, а в день задержания пытался их выбросить.
Все доказательства, в том числе показания осужденного, судом проверены, в приговоре приведен их всесторонний анализ и они, вопреки мнению государственного обвинителя, оценены судом правильно, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, каждое с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и все в совокупности с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела по существу. С выводами суда в части оценки доказательств Судебная коллегия – согласна.
Суд в полной мере проверил и правильно оценил показания свидетелей К, Б, И, Ч, М, признав их, за исключением показаний М в части конкретной задачи ОРМ «наблюдение», последовательными, непротиворечивыми, объективно подтверждающимися другими доказательствами.
По мнению государственного обвинителя, суд не отразил в приговоре и не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей М и Ч в ходе предварительного следствия и тем, которые отражены в протоколе судебного заседания, когда свидетель М <дата>. пояснял, что после задержания на сотовые телефоны Хромченко СН продолжали поступать звонки, сам Хромченко СН пояснял, что звонят поставщики наркотиков. М разрешил Хромченко СН на них отвечать, работники УФСКН провели ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» телефона Хромченко СН и М было известно о темах разговора, при этом собеседники использовали особую лексику, обозначающую названия наркотических средств, а свидетель Ч в суде <дата>. показания М о причастности Хромченко СН к приготовлению незаконного сбыта наркотических средств подтвердил.
Между тем, как видно из приведенных выше показаний свидетелей М и Ч, указанный довод обоснованным не является, в указанной выше части показания свидетелей обвинения были предметом проверки суда, они тщательного проанализированы и затем правильно оценены в совокупности с имеющимися доказательствами, в том числе, рапортом об обнаружении признаков преступления, согласно которому Хромченко СН был задержан по подозрению в незаконном хранении наркотических средств, то есть по ч.2 ст.228 УК РФ, в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия, и оперативная информация, на которую ссылались свидетели обвинения о приготовлении Хромченко СН к сбыту наркотических средств объективными данными, которые должны быть реальными, обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями, подтверждена не была. Таких доказательств, как правильно указано в приговоре, суду представлено не было, не являются таковыми и те, о которых идет речь в кассационном представлении:
сопроводительное письмо о передаче результатов ОРД (т.1л.д.19-20), постановление о передаче результатов ОРМ органу дознания (т.1л.д.21-024), рапорт М, из которого следует, что <дата>. Хромченко СН планирует сбыть очередную партию наркотических средств, что известно из материала оперативно – служебной деятельности (т.1л.д.25-26), сопроводительная о направлении материалов ОРМ (т.1л.д.196-198), постановление о предоставлении материалов ОРМ следователю, в суд (т.1л.д.199-201), постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну (т.1л.д.205-207).
Результатом проведенных оперативно-розыскных мероприятий стало возбуждение уголовного дела в отношении Хромченко СН по ч.2 ст.228 УК РФ (т.1л.д.1).
Следует отменить, что из числа доказательств суд исключил вещественные доказательства - 3 компакт-диска, протокол осмотра и прослушивания фонограммы, постановление о признании и приобщении к уголовному делу указанных вещественных доказательств.
Показания осужденного Хромченко СН, отрицавшего приготовление к сбыту наркотических средств, по мнению Судебной коллегии, также обоснованно положены в основу приговора, учитывая следующее:
То обстоятельство, что Хромченко СН в судебном заседании <дата>. при допросе свидетеля М пояснял, что пакет с наркотиками находился у него 2 дня, и он должен был его вернуть, в судебном заседании <дата>. при ответах на вопросы государственного обвинителя и защитника показывал, что пакет с героином он принес домой, положил на стиральную машину, а потом хотел его вернуть «<...>», который забыл пакет в его автомобиле, наркотическое средство сам не намерен был употреблять, вопреки мнению государственного обвинителя, не могут являться основанием для квалификации действий Хромченко СН по ч.1 ст.30 –п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку по смыслу закона и в соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность обвиняемого, и сведения, им сообщенные о совершении преступления, подтверждены совокупностью исследованных судом доказательств. Однако, такой совокупности доказательств, подтверждающих наличие у Хромченко СН умысла на приготовление к сбыту наркотических средств, вопреки мнению государственного обвинителя, представлено не было.
Количество и расфасовка наркотического вещества, как и то, что Хромченко СН <...>, в данном случае, не свидетельствуют сами по себе о приготовлении к сбыту наркотических средств.
Других объективных данных о том, что изъятое у Хромченко СН. наркотическое средство – смесь, содержащую героин, он хранил с целью дальнейшего сбыта, и совершил приготовление к указанному преступлению судом не добыто, а стороной государственного обвинения, как правильно указал суд, представлено не было.
Таким образом, Судебная коллегия находит правильным и обоснованным вывод суда о том, что в ходе судебного заседания и предварительного расследования достоверно не установлено, что Хромченко СН имел умысел на сбыт наркотического средства, и совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере.
Все сведения, имеющие значение для настоящего уголовного дела в отношении Хромченко СН в судебном заседании были установлены и в приговоре получили надлежащую оценку. Совокупности изложенных в приговоре доказательств оказалась достаточно для вывода о доказанности вины Хромченко СН в совершении незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.
Осуждение Хромченко СН является законным и обоснованным, квалификация его действий по ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003г. №162-ФЗ) – правильной.
Нарушений уголовно - процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, в ходе предварительно и судебного следствия, в том числе ст.307 УПК РФ – не допущено.
Довод о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об истребовании из технической службы, где проводилась запись телефонных переговоров Хромченко СН, сведений о наличии записи (копии) телефонных переговоров, которые были приобщены к материалам уголовного дела, Судебная коллегия проверила, однако убедительным его не находит, учитывая, что при данных об исключении судом <дата>. из перечня доказательств 3 компакт – дисков, протокола осмотра и прослушивания фонограммы, постановления о признании и приобщении к уголовному делу указанных вещественных доказательств, стороной обвинения ходатайств в соответствии с ч.7 ст.235 УПК РФ, то есть о признании исключенного доказательства допустимым, не заявлялось.
При назначении Хромченко СН наказания суд в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного и другие обстоятельства, имеющие значение при решении данного вопроса.
Суд принял во внимание, что Хромченко СН <...>, положительно характеризуется по месту работы, на его иждивении мать – <...>, сам он страдает рядом тяжких заболеваний. При этом суд также правильно учел, что ранее Хромченко СН судим, в его действиях опасный рецидив, в связи с чем и пришел к выводу о назначении ему наказания только в виде реального лишения свободы, с назначением дополнительного наказания в виде штрафа.
Судебной коллегии в соответствии с требованиями ст.383 УПК РФ принадлежит право снижения наказания, но только в случае его чрезмерной суровости.
Наказание, назначенное Хромченко СН, в действиях которого опасный рецидив, за совершение преступления, относящегося к категории тяжких, в сфере незаконного оборота наркотических средств, Судебная коллегия находит соответствующим тяжести содеянного, конкретным обстоятельствам дела и данным о личности осужденного, и с учетом доводов жалобы осужденного о признании им вины по изложенному обвинению и раскаянии, условиях жизни его семьи на момент совершения преступления и в настоящее время, времени нахождения под стражей и иных - оснований для смягчения основного наказания в виде лишения свободы, отмены дополнительного наказания в виде штрафа - не усматривает.
При назначении наказания с учетом рецидива преступлений в действиях Хромченко СН требования ч.2 ст.68 УК РФ, а также требования ст.46 УК РФ при определении размера штрафа - судом соблюдены.
Отсутствие указания на часть статьи 68 УК РФ при назначении наказания с учетом в действиях Хромченко СН рецидива преступлений, а также на пункт и часть статьи 18 УК РФ при определении в его действиях опасного рецидива преступлений, основанием отмены приговора, как полагает государственный обвинитель, – не являются.
Учитывая, что довод кассационного представления о несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного Хромченко СН наказания мотивирован исключительно неправильной квалификацией его действий, Судебная коллегия находит его необоснованным.
Принцип справедливости, разумный срок уголовного судопроизводства, закрепленные в ст.ст.6,6.1 УК РФ, - судом не нарушены. Назначенное наказание отвечает требованиям ст.43 УК РФ.
Приговор суда является законным, обоснованным и справедливым.
Руководствуясь ст.ст.373, 378 ч.1.п. 1, 388 УПК РФ, Судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Выборгского районного суда Санкт - Петербурга от 20 мая 2011 года в отношении: ХРОМЧЕНКО СН - оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: