АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ
ДД.ММ.ГГГГ г. Самара
Самарский районный суд г. Самары в составе:
председательствующего судьи Саломатина А.А.,
с участием государственных обвинителей Зуева Р.Е., Рычковой Л.В., Захарова В.А.,
оправданного Морозова С.Ю.,
защитника - адвоката Драгунова А.С., действующего на основании ордера № от ДД.ММ.ГГГГ,
при секретаре Никоновой И.П.,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело № по апелляционному представлению заместителя прокурора Самарского района г. Самара на приговор мирового судьи судебного участка № 49 Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении
Морозова С.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, гражданина РФ, с высшим образованием, женатого, работающего <данные изъяты> зарегистрированного по адресу: <адрес> проживающего по адресу: <адрес>, не судимого,
оправданного по ч. 3 ст. 138 УК РФ (в редакции, действовавшей до ДД.ММ.ГГГГ) на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ,
УСТАНОВИЛ:
Приговором мирового судьи судебного участка № 49 Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ Морозов С.Ю. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.138 УК РФ (в редакции, действовавшей до ДД.ММ.ГГГГ), на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ.
Морозов С.Ю. оправдан по предъявленному обвинению в совершении незаконного приобретения и сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, при следующих обстоятельствах.
Согласно доводам следствия в неустановленное следствием время и месте, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, у Морозова С.Ю. из корыстных побуждений в целях личного обогащения возник умысел на незаконное приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
В указанное время Морозов С.Ю., имея умысел на приобретение и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, незаконно, не имея соответствующей лицензии, в нарушение п. 12 ч. 1 ст. 17 ФЗ РФ № 128 от 08.08.2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности», в соответствии с которым лицензированию подлежат разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, заведомо осознавая, что на осуществление данного вида деятельности в соответствии с указанным Федеральным законом требуется получение лицензии, незаконно приобрел специальное техническое средство - часы, позволяющие негласно вести аудио-видео-фотоконтроль с помощью пульта дистанционного управления и регистрировать информацию на сменной флеш-карте, следовательно, предназначенное для негласного получения информации.
В продолжение реализации своего преступного умысла, ДД.ММ.ГГГГ Морозов С.Ю. разместил в глобальной информационной сети «Интернет» рекламное объявление об осуществлении данного вида деятельности о продаже специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.
В период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в соответствии с размещенным рекламным объявлением к Морозову С.Ю. обратился Ш. с предложением о приобретении специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, на что Морозов С.Ю., реализуя свой преступный умысел, согласился.
Продолжая преступные действия, направленные на сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, Морозов С.Ю., действуя из корыстных побуждений, договорился о встрече с Ш. Согласно договоренности ДД.ММ.ГГГГ Ш. прибыл на место работы Морозова С.Ю. по адресу: <адрес>. В помещении офиса ДД.ММ.ГГГГ, в период времени с 09 часов 35 минут до 11 часов 00 минут, Морозов С.Ю., имея при себе ранее приобретенное специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, сбыл указанное специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации, получив от Ш. денежные средства в размере 7 тысяч 500 рублей, осознавая, что действует в нарушение указанных нормативно-правовых актов, и, совершает действия, направленные на сбыт специального технического средства, которое разработано, приспособлено и запрограммировано именно для целей негласного получения информации от лиц, в отношении которого оно применяется, закамуфлированное под предмет другого функционального назначения, а именно: электронных бытовых часов и, что реализация конституционного права - права каждого свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, возможна только в порядке, установленным действующим законом. Вырученные денежные средства за продажу специального технического средства - часов, предназначенных для негласного получения информации, Морозов С.Ю. обратил в свою пользу. Согласно заключению эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, представленное на исследование устройство (часы), соответствует категории специальных технических средств для негласного получения информации. Данный тип устройств по признакам внешнего исполнения закамуфлирован под бытовые электронные часы, и именно по этому признаку может быть отнесено согласно списку, утвержденному постановлением Правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ (СТС для негласного визуального наблюдения и документирования, пункт 2 б), к категории Специальных технических средств для негласного получения информации.
По мнению следствия Морозов С.Ю. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 138 УК РФ.
С оправдательным приговором мирового судьи судебного участка № 49 Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Морозова С.Ю. не согласился государственный обвинитель и принес на него апелляционное представление, в котором просит приговор отменить, полагая его незаконным и необоснованным.
В судебном заседании представитель прокуратуры Самарского района г. Самара апелляционное представление поддержал, просил его удовлетворить, считая, что в ходе предварительного расследования и в суде доказан факт совершения Морозовым С.Ю. преступление. В ходе предварительного следствия Морозов С.Ю. вину не признал, не отрицая факт продажи часов, пояснив, что не знал о запрещении такой продажи. Согласно показаниям свидетеля Шевченко, ДД.ММ.ГГГГ была проведена проверочная закупка, в ходе которой у Морозова С.Ю. за 7500 рублей были приобретены часы, Морозов С.Ю. продемонстрировал работу прибора. Аналогичные показания дали свидетели Карошин и Рожков. Протоколом осмотра и прослушивания видеозаписи доказано, что Морозов показывал работу устройства. Заключением эксперта подтверждено, что данные часы соответствуют требованиям специально техническим средствам. Согласно Постановлению Правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ определяется понятие специального технического средства. Эксперт Леонтьев пояснил, что объектив закамуфлирован под отверстие веб-камеры, о нахождении его на устройстве нигде не указано, надписей об использовании веб-камеры не имеется. Государственный обвинитель полагал, что данные часы являются объектом, запрещенным в обороте, незнание Морозова С.Ю. об этом не свидетельствует об отсутствии его вины в совершении инкриминируемого преступления. Просил признать Морозова С.Ю. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 138 УК РФ.
В судебном заседании оправданный Морозов С.Ю. вину в инкриминируемом преступлении не признал, с апелляционным представлением не согласился, просил суд приговор мирового судьи оставить без изменения. При этом, суду пояснил, что по состоянию здоровья (плохое зрение) у него возникла необходимость в приобретении часов, оповещающих время, для использования на своем рабочем месте. В магазинах нужных часов он не нашел. В сети Интернет Морозов С.Ю. на одном из сайтов, наименование которого не помнит, обнаружил нужные часы с голосовым оповещением времени, связался с продавцом, который пояснил, что часы оповещают о времени на русском языке. Морозов С.Ю. заказал часы, оплатил и получил их. Распаковав дома часы, он обнаружил, что часы оповещают о времени на английском языке, которым он не владеет. Инструкциям к часам также была изложена на английском языке. Связавшись по телефону с продавцом, последний пояснил, что не является изготовителем товара, поэтому ответственность за доставку часов на английском языке не несет. Ему было известно из инструкции, что часы возможно использовать для видео и аудио фиксации, но он данные функции не использовал.
После чего Морозов С.Ю. разместил объявление в сети Интернет о продаже данных часов с видеокамерой, указав свой номер телефона, и анкетные данные. Он не знал, что запрещено законодательством Российской Федерации размещение подобного объявления о продаже часов. Также на упаковке, приобретенных им электронных часов, и в инструкции указания о незаконности использования и свободного оборота не было.
В январе 2011 года по данному объявлению позвонил неизвестный ему мужчина, с которым они договорились о встрече в рабочем кабинете Морозова С.Ю. ДД.ММ.ГГГГ к оправданному на работу пришли двое мужчин, как впоследствии стало известно, один из них был Шевченко, которым он и продал часы с дополнительными функциями за 7 500 рублей. При продаже часов в служебном кабинете Морозова С.Ю. присутствовали его коллегии, т.е. ни от кого он ничего не скрывал. Шевченко предложил ему воспользоваться видеокамерой и что-нибудь записать. Он пояснил, что камерой не пользовался и не знает, как она работает. По совету Шевченко был загружен диск, который прикладывался к часам, появилось изображение, но звук отсутствовал. Он, Морозов С.Ю., приобретал прибор с целью его использования в качестве настольных часов, покупателей же интересовал предмет, как камера. После продажи им электронных часов никакие оперативные сотрудники органов внутренних дел его не уведомляли о том, что он совершает какие-либо противоправные действия.
Морозов С.Ю. не отрицает факт продажи электронных часов, но он не знал, что такие предметы ограничены в свободном обороте. Умысла на реализацию специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации, он не имел, также не знал, что реализованный им предмет - электронные часы с дополнительными функциями, являются специальным техническим средством и запрещены в свободном обороте на территории Российской Федерации. Сам факт приобретения и продажи электронных часов с функциями голосового оповещения, подсветки, веб-камеры, он не отрицает. Оправданный также указал, что аналогичные устройства свободно продаются через сеть Интернет, проходят таможенную границу, на их упаковке производитель открыто указывает функции этого многофункционального аппарата, в том числе и функцию видеонаблюдения. Многие аппараты имеют дистанционный пульт управления, и его наличие не говорит о возможностях именно негласного использования аппарата. Морозов С.Ю. не согласен с заключением эксперта о том, что проданный им аппарат является специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, так как видеоглазок на панели никак не закамуфлирован, просто имеет маленький размер. Такие видеоглазки есть и в сотовых телефонах, домофонах, однако данные устройства не являются специальными техническими средствами. В сети Интернет размещено большое количество сайтов с предложениями аналогичного характера, при этом о незаконности использования подобных устройств предупреждений на сайте не имелось, кроме того, на одном из сайтов было указано, что представленный товар предназначен для использования в личных целях, не связанных с негласным получением информации, затрагивающих права личности и нарушающих конституционные права граждан.
Допрошенный судом в качестве свидетеля Р. пояснил, что он состоит в должности заместителя начальника отдела «К» УСТМ ГУВД по Самарской области. В отдел УСТМ поступила оперативная информация о том, что в сети Интернет была информация о продаже настольных часов Морозовым С.Ю., т.е. о реализации специальное технического средства. Были подготовлены необходимые документы для проведения негласной «проверочной закупки» с целью подтверждения является ли данное средство специальным техническим, а позднее провести гласную закупку. ДД.ММ.ГГГГ была проведена «проверочная закупка» у Морозова С.Ю. часов стоимостью 7 500 рублей. В оперативном мероприятии участвовали Ш. и Кр.. Все участники оперативного мероприятия подъехали к зданию, расположенному на <адрес>, выдали «закупщику» Ш. денежные средства, досмотрели его на наличие других денежных средств. После чего Ш. с Кр. ушли проводить «закупку», в машине остался он, Рожков, и понятые. Позже вышли Кр. и Ш., у последнего были часы, которые осмотрели, опечатали, составили акт. Что именно входило в комплект настольных часов он не помнит. ДД.ММ.ГГГГ данные часы отправили на исследование. Исследование показало, что данное устройство является специальным техническим средством. После чего данный материал направили в следственный комитет. Изначально планировалось проведение гласной «закупки», отдали предоплату, но по не зависящим от них действиям гласная «закупка» была сорвана.
Свидетели Ш. и Кр. суду пояснили, что они состоят в должности оперуполномоченных УСТМ ГУВД по Самарской области. В УСТМ ГУВД по Самарской области поступила оперативная информация о том, что в сети Интернет на сайте «В контакте.ру» Морозов С.Ю. осуществляет реализацию изделия, являющегося специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения аудио и видео информации на расстоянии. С целью проверки данной информации было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «негласная проверочная закупка». Созвонившись с Морозовым С.Ю., договорились о встрече в его офисе. Приехали в назначенное время по адресу: <адрес>. Досмотрев Ш., Р. были выданы денежные средства в сумме 7 500 рублей для проведения «проверочной закупки». Р. вместе с понятыми остался в машине возле здания. Они, Шевченко и Кирюшин, вошли в офис к Морозову С.Ю., в рабочем кабинете последнего находились офисные сотрудники. Морозов С.Ю. показал настольные часы, подключив к компьютеру Морозова С.Ю. проверили работоспособность часов и видеокамеры на них. Морозов С.Ю. пояснил, что часы приобрел посредством Интернета. Передали Морозову С.Ю. деньги в сумме 7 500 рублей и ушли. При этом, Морозов С.Ю. мер конспирации не предпринимал, о том, что продаваемые часы запрещены в свободном обороте не говорил. После проведения оперативного мероприятия был составлен акт личного досмотра и акт «проверочной закупки». В комплект к часам входили: установочный диск, кабель для подключения с помощью USB, пульт дистанционного управления, коробка, о наличии инструкции, точно пояснить не могут.
Допрошенный судом эксперт Л. пояснил, что им проводилось тестовое исследование изъятых у Морозова С.Ю. часов и видеокамеры с микрофоном, с помощью пульта дистанционного управления включалась запись. При этом, на панели часов работа камеры не отражалась. Устройство находилось в работоспособном состоянии, функции устройства могли использоваться как часы с указанием времени, как видеокамера, как запись звука, фотокамера. Данный тип устройств по признакам внешнего исполнения «закамуфлирован» под бытовые электронные часы и именно по этому признаку может быть отнесен согласно списку, утвержденному Постановлением правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ (СТС для негласного визуального наблюдения и документирования пункт 2,б,в), к категории специальных технических для негласного получении информации. «Закамуфлированность» в данном случае означает скрытость видеокамеры в корпусе часов, т.е. видеокамера постороннему человеку не видна. Отсутствует четкое понятие «специального технического средства», но ему известно, что данное средство производится для органов, которые могут проводить оперативно-розыскные действия, и устройство должно получить лицензию. При этом, с устройством была представлена коробка, на которой были изображены все функции устройства, в том числе скрытые. Также на Mini CD имелась инструкция на английском языке, которую он, Л., читал с помощью словаря. Изъятое устройство фабричного производства.
Кроме того, судом исследованы письменные доказательства:
- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на сайте «В контакте.ру» имеется раздел «объявления». В данном разделе представлены различные категории товаров, среди которых размещен каталог «Электроника». В данном каталоге на первой странице имеются объявления «Настольные часы со встроенной видеокамерой и датчиком движения 7 500». Разместил данное объявление пользователь Сергей Морозов ДД.ММ.ГГГГ в 12:32. (л.д. 29-34).
- протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен короб картонный с изображением электронных часов Multi-function clock, в котором находятся электронные часы, зарядное устройство Model 0502А, аккумуляторная батарея 18650А, дистанционный пульт, состоящий из пяти кнопок, мини компактный диск. Часы представляют собой устройство серебрено-черного цвета с электронным дисплеем. На внешней части часов справа имеется отверстие, под дисплеем четыре черные кнопки с указанием MIN, SET, LIGH. На задней части часов имеется наклейка белого цвета, которая переходит на открытие места для аккумуляторной батареи. Наклейка без повреждения, к батарее свободный доступ (л.д. 85-87).
- постановлением от ДД.ММ.ГГГГ признано и приобщено к материалам дела в качестве вещественных доказательств электронные часы и комплектующие к ним: зарядное устройство Model 0502А, аккумуляторная батарея 18650А, дистанционный пульт, мини компактный диск (л.д. 93).
- постановлением от ДД.ММ.ГГГГ удовлетворено ходатайство Морозова С.Ю. и приобщены к материалам дела документы с изображениями с сайтов сети Интеренет, указывающих на наличие в продаже «видеокамер-часов» (л.д. 59-63).
Судом обозревалось вещественное доказательство электронные часы и комплектующие к ним в коробке, на которой имеется описание функций данных часов, в частности на английском языке, «пульт дистанционного управления, запись видео более 12 часов, запись звука более 25 часов, функция фотографирования, видеозаписи с датчиком движения, вебкамера, поддержка съемных носителей формата TF емкостью 32 гб, цифровые часы», также на коробке имеется название часов на английском языке «многофункциональные часы», имеются рисунки, отображающие наличие различных разъемов для внешних носителей и кабель подключения к компьютеру, также имеются пиктограммы с изображением поддерживаемых форматов, аудиозаписи, видеозаписи и фотографирования и нарамного угла видеозаписи 72 градуса. На коробке отображена возможность видения видеозаписи с дистанционного включения с помощью дистанционного пульта дистанционного управления.
Выслушав стороны, исследовав предоставленные суду письменные и вещественные доказательства, суд полагает, что мировым судьей обоснованно сделан вывод об отсутствии в действиях Морозова С.Ю. состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 318 УК РФ, поскольку данная квалификация действий оправданного также не нашла своего подтверждения в ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции.
Согласно п. 19, п. 21 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказ МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007, результаты ОРД, представляемые для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, должны содержать достаточные данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения о лице (лицах), его совершившем (если оно известно), и очевидцах преступления (если они известны); о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
В материалах уголовного дела имеются документы ОРД, а также результаты ОРД (рапорт об обнаружении признаков преступления на л.д. 8 и др.), в которых в нарушении законодательства об ОРД отсутствуют данные, указывающие на признаки преступления, а именно: сведения о том, где, когда, какие признаки и какого именно преступления обнаружены; при каких обстоятельствах имело место их обнаружение; сведения об очевидцах преступления; о местонахождении предметов и документов, которые могут стать вещественными доказательствами; о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Исходя из представленных материалов дата, место совершения преступления установлены со слов оперативных работников, при этом сведения об очевидцах, присутствующих при продаже часов, отсутствуют, также не были изъяты денежные средства с помощью, которых осуществлялось оперативно-розыскное мероприятие.
Кроме того, суд полагает обоснованным вывод мирового судьи об отсутствии в действия Морозова С.Ю. признаков состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ по следующим основаниям.
Частью третьей статьи 138 УК Российской Федерации (в редакции, действовавшей до ДД.ММ.ГГГГ) предусматривалась уголовная ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.
Получение информации, затрагивающей конституционные права на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, тайну корреспонденции и неприкосновенность жилища, путем использования негласных методов и средств, включая информационные системы, видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемку, а также другие технические и иные средства, допускается Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» только при проведении оперативно-розыскных мероприятий органами, уполномоченными на осуществление оперативно-розыскной деятельности, при наличии соответствующих оснований и условий и в пределах предоставленных им полномочий.
Названный Федеральный закон обязывает органы (должностных лиц), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обеспечивать при проведении оперативно-розыскных мероприятий соблюдение указанных конституционных прав, запрещает разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и одновременно закрепляет систему гарантий законности, порядок контроля и надзора за проведением оперативно-розыскных мероприятий, в том числе - если эти мероприятия связаны с ограничением прав и свобод человека и гражданина - предварительный и последующий судебный контроль.
Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от ДД.ММ.ГГГГ N 86-О, при осуществлении оперативно-розыскной деятельности не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни проверяемого лица, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, и другими законными задачами и основаниями оперативно-розыскной деятельности. Именно и только для такого рода специальной деятельности государственных органов, как обусловленной конституционно значимыми целями, указанными в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, и осуществляемой при соблюдении установленных федеральным законом условий, в том числе при наличии ведомственного контроля и прокурорского надзора, а в случаях, предусмотренных статьями 23 (часть 2) и 25 Конституции Российской Федерации, - и при наличии судебного решения, допускается использование специальных и иных технических средств, которые предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного (тайного) получения информации, т.е. специально рассчитаны на сокрытие самого факта контроля (наблюдения) за лицом, прослушивания телефонных и иных переговоров, обследования жилища, контроля и перлюстрации корреспонденции.
Во исполнение предписания части восьмой статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Правительством Российской Федерации Постановлением от ДД.ММ.ГГГГ N 770 утвержден Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, в который на основе определения общих видовых признаков включены специальные технические средства для негласных получения и регистрации акустической информации, визуального наблюдения и документирования, прослушивания телефонных переговоров, перехвата и регистрации информации с технических каналов связи, контроля почтовых сообщений и отправлений, исследования предметов и документов, проникновения и обследования помещений, транспортных средств и других объектов, контроля за перемещением транспортных средств и других объектов, получения (изменения, уничтожения) информации с технических средств ее хранения, обработки и передачи, а также для негласной идентификации личности.
Свойства и признаки, указывающие на предназначение таких специальных технических средств, конкретизированы органами исполнительной власти Российской Федерации в Списке видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 214), Едином перечне товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами - членами таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами (утвержден решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС от ДД.ММ.ГГГГ N 19 и решением Комиссии таможенного союза от ДД.ММ.ГГГГ N 132), Особых условиях приобретения радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 832), Перечне передаваемых в безвозмездное пользование федеральным органам исполнительной власти и их территориальным органам, наделенным соответствующими полномочиями, конфискованных, а также бесхозяйных радиоэлектронных и специальных технических средств, изъятых из оборота или ограниченно оборотоспособных на территории Российской Федерации (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 111).
Таким образом, по смыслу положений части третьей статьи 138 УК Российской Федерации (в редакции, действовавшей до ДД.ММ.ГГГГ) в системном единстве с положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и корреспондирующими им нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, к техническим средствам для негласного получения информации, свободный оборот которых в Российской Федерации запрещен и, следовательно, производство, сбыт или приобретение которых без специального, установленного в законном порядке разрешения являются незаконными, относятся только специальные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) именно для целей негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, тайна и неприкосновенность которой гарантированы статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации, а также законодательством Российской Федерации.
В частности, это могут быть технические средства, которые закамуфлированы под предметы (приборы) другого функционального назначения, в том числе бытовые; обнаружение которых в силу малогабаритности, закамуфлированности или технических параметров возможно только при помощи специальных устройств; которые обладают техническими характеристиками, параметрами или свойствами, прямо обозначенными в соответствующих нормативных правовых актах; которые функционально предназначены для использования специальными субъектами.
Технические средства (предметы, устройства), которые по своим техническим характеристикам, параметрам, свойствам или прямому функциональному предназначению рассчитаны лишь на бытовое использование массовым потребителем, по мнению суда, не могут быть отнесены к специальным техническим средствам для негласного получения информации, если только им намеренно не приданы нужные качества и свойства, в том числе путем специальной технической доработки, программирования именно для неочевидного, скрытного их применения.
Согласно Уголовному кодексу Российской Федерации основанием уголовной ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного данным Кодексом; лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина; объективное вменение, т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается; деяние, совершенное только по неосторожности, признается преступлением лишь в случае, когда это специально предусмотрено соответствующей статьей Особенной части данного Кодекса; преступлением, совершенным умышленно, признается деяние, совершенное с прямым или косвенным умыслом.
С учетом того обстоятельства, что в диспозиции части третьей статьи 138 УК Российской Федерации (в редакции, действовавшей до ДД.ММ.ГГГГ) законодателем не указано на совершение деяния по неосторожности, суд полагает, что вышепоименованное деяние может быть совершено только с умыслом. Следовательно, применительно к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 138 УК Российской Федерации, составообразующим может признаваться только такое деяние, которое представляет собой совершаемые с умыслом и в нарушение законодательно установленных порядка и условий производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных именно для негласного получения информации, что обязывает органы, осуществляющие уголовное преследование, не только установить соответственно в ходе расследования и судебного рассмотрения конкретного уголовного дела сам факт совершения указанных действий, но и доказать их противозаконность и наличие умысла на их совершение (пункты 1 и 2 части первой статьи 73 УПК Российской Федерации); при этом возможность привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное частью третьей статьи 138 УК Российской Федерации, исключается, если соответствующее деяние совершено по неосторожности. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № «По делу о проверке конституционности части третьей статьи 138 УК РФ в связи с жалобами граждан Кп., Ко. и других».
Вышеуказанным Постановлением Конституционного Суда РФ установлено, что положение части третьей статьи 138 УК Российской Федерации (в редакции, действовавшей до ДД.ММ.ГГГГ), предусматривающее уголовную ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, не противоречит Конституции Российской Федерации, поскольку по конституционно-правовому смыслу данного положения в системе действующего правового регулирования - предполагается, что уголовная ответственность наступает за производство, сбыт или приобретение таких специальных технических средств, которые заведомо предназначены (разработаны, приспособлены, запрограммированы) для негласного (т.е. тайного, неочевидного, скрытного) получения информации, затрагивающей права личности, гарантированные статьями 23, 24 (часть 1) и 25 Конституции Российской Федерации, виды, свойства и признаки которых определены соответствующими законами и изданными на их основе нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и свободный оборот которых не разрешен, если указанные действия совершаются без соответствующей лицензии и не для нужд органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, то есть лишь в том случае, если указанное деяние совершено с прямым умыслом.
В соответствии с положениями ст. 14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном настоящим Кодексом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.
Суд полагает, что органами предварительного расследование не доказан факт совершения Морозовым С.Ю. инкриминируемого ему деяния с прямым умыслом и направленность данного умысла именно на незаконные приобретение и сбыт специального технического средства, предназначенного для негласного получения информации.
Так, в обоснование доводов о виновности Морозова С.Ю. стороной обвинения указывается на показания свидетелей Ш., Кр., Р., В. и Вр. Между тем, суд считает, что данными показаниями не подтверждается довод стороны обвинения о наличии у Морозова С.Ю. умысла на сбыт специального технического средства. Так, данные свидетели, будучи допрошенными как на стадии предварительного следствия, так и мировым судьей, поясняли, что Морозов С.Ю. при реализации часов указывал на то обстоятельство, что им продаются часы с различными встроенными функциями, в число которых входят также аудио, видео запись и веб-камера. Показаниями данных свидетелей не подтверждается довод стороны обвинения о том, что Морозовым С.Ю. данные часы реализовывались в качестве специального технического средства, предназначенного лишь для негласного получения информации. Суд полагает, что наличие в бытовых приборах дополнительных функций, в том числе видеозаписи, не может свидетельствовать о необходимости их безусловного отнесения к специальным техническим средствам, оборот которых органичен.
Также суд полагает несостоятельными доводы стороны обвинения о доказанности умысла Морозова С.Ю. на сбыт специального технического средства, основанные на заключении эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку согласно указанному заключению данный тип устройств (одно из которых было продано Морозовым С.Ю.) по признакам внешнего исполнения закамуфлирован под бытовые электронные часы и именно по этому признаку может быть отнесен согласно списку, утвержденному Постановлением правительства РФ № от ДД.ММ.ГГГГ (СТС для негласного визуального наблюдения и документирования пункт 2,б,в), к категории специальных технических для негласного получении информации.
Суд считает, что вопрос об отнесении конкретного устройства в специальным техническим средствам является правовым вопросом и не может быть поставлен на разрешение эксперта, перед которым был поставлен вопрос лишь об определении наличия либо отсутствия на устройстве каких-либо признаков, позволяющих отнести данное устройство к специальным техническим средствам. Таким образом, экспертное заключение может свидетельствовать лишь о наличии на часах, реализованных Морозовым С.Ю. каких-либо внешних признаков, свидетельствующих о возможном их отнесении к специальным техническим средствам, однако, данное заключение эксперта не может быть положено в основу вывода о необходимости отнесения данных часов к специальным техническим средствам, а равно быть использованным в качестве доказательства наличия у Морозова С.Ю. умысла на сбыт специального технического средства.
Таким образом, суд полагает апелляционное представление прокурора необоснованным, доводы, изложенные в нем, своего подтверждения в ходе рассмотрения дела не нашли, приговор мирового судьи является законным и обоснованным.
На основании изложенного и руководствуясь положениями ст. 367 УПК РФ, суд
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор мирового судьи судебного участка № 49 Самарской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым Морозов С.Ю. оправдан в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ (в редакции, действовавшей до ДД.ММ.ГГГГ), оставить без изменения, апелляционное представление заместителя прокурора Самарского района г. Самара - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Самарский областной суд через Самарский районный суд г. Самара в течение 10 дней со дня его вынесения.
Председательствующий: