44-у-370 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г.Ростов-на-Дону 22 июля 2010 года Президиум Ростовского областного суда в составе председательствующего Ткачева В.Н. рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В. о пересмотре приговора Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 23 июля 2009 года, которым ТОПЧИЙ ИВАН МИХАЙЛОВИЧ, родившийся Дата обезличена, ранее судимый: -31.01.2007 года Гиагинским районным судом Республики Адыгея по ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 3 года; -12.03.2008 года мировым судьей судебного участка №6 Октябрьского района г.Ростова-на-Дону по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года, осужден по ч. 1 ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по предыдущим приговорам судов и окончательно по совокупности приговоров Топчий И.М. назначено 4 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Срок отбытия наказания исчислен с 3 апреля 2009 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 сентября 2009 года приговор в отношении Топчий И.М. оставлен без изменения. В надзорном представлении ставится вопрос об изменении приговора. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Азнаурьян О.И., осужденного Топчий И.М.,адвоката Чекарамит Е.В., заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., поддержавших доводы надзорного представления, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору Топчий И.М. совершил преступления при следующих обстоятельствах. Топчий И.М., имея умысел, направленный на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, из корыстных побуждений с целью получения материальной выгоды Дата обезличена, находясь около остановки общественного транспорта, расположенной на пл...., путем обмана и злоупотребления доверием, под предлогом осуществления телефонного звонка, похитил у ФИО10. принадлежащее ему имущество, а именно: сотовый телефон «Сони-Эриксон Z610i» стоимостью 5000 рублей с флеш-картой емкостью 65 мегабайт, входящей в стоимость телефона, с сим-картой «Теле-2» стоимостью 150 рублей с оплаченным эфирным временем на сумму 10 рублей, а всего имущества на общую сумму 5160 рублей. С похищенным имуществом Топчий И.М. с места совершения преступления скрылся, распорядившись имуществом по своему усмотрению, чем причинил ФИО10 значительный материальный ущерб на указанную сумму. Он же, имея умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества, из корыстных побуждений Дата обезличена, находясь в квартире Номер обезличен дома Номер обезличен, расположенного на ул...., воспользовавшись отсутствием внимания потерпевшей ФИО11., тайно похитил имущество, принадлежащее ФИО11, а именно сотовый телефон «Нокиа 6110» стоимостью 15180 рублей 20 копеек с сим-картой сотовой связи «Билайн» стоимостью 100 рублей с оплаченным эфирным временем на сумму 270 рублей, а всего имущества на общую сумму 15550 рублей 20 копеек, чем причинил потерпевшей значительный материальный ущерб. С похищенным имуществом Топчий И.М. с места преступления скрылся, распорядившись им по своему усмотрению. В надзорном представлении ставится вопрос об изменении приговора и определения коллегии: исключении из осуждения Топчий И.М. по ст. 70 УК РФ и изменении отбывания наказания с исправительной колонии общего режима на колонию-поселение. Доводы надзорного представления являются обоснованными. Вина Топчий И.М. в краже имущества потерпевшей ФИО11. и в хищении путем мошенничества имущества потерпевшего ФИО10 подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, действия Топчий И.М. по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ квалифицированы правильно и эти обстоятельства не оспариваются. Вместе с тем приговор и определение коллегии в части квалификации действий Топчий И.М. по ч.2 ст.159 УК РФ и назначенного наказания подлежат изменению по следующим основаниям. По эпизоду хищения имущества потерпевшего ФИО10 действия Топчий И.М. квалифицированы по ч.2 ст.159 УК РФ как мошенничество, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба потерпевшему. По смыслу закона обман состоит в сознательном сообщении заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях, направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение. Злоупотребление доверием заключается в использовании с корыстной целью доверительных отношений с владельцем имущества или иным лицом, уполномоченным принимать решения о передаче этого имущества третьим лицам. Из показаний потерпевшего ФИО10 и осужденного Топчий И.М. следует, что они знакомы и ранее неоднократно встречались у общей знакомой ФИО11, что Дата обезличена при встрече Топчий И.М. с целью хищения под предлогом звонка попросил у ФИО10 его сотовый телефон, последний отдал ему телефон, после чего Топчий И.М. с телефоном уехал, пообещав вернуться через 15 минут, но не вернулся, а телефон продал. Таким образом, Топчий И.М. похитил имущество ФИО10 путем злоупотребления доверием, в связи с чем из его осуждения по ч.2 ст.159 УК РФ подлежит исключению квалифицирующих признак «путем обмана», а назначенное за это преступление и по совокупности преступлений наказание – снижению. Кроме этого при назначении Топчий И.М. окончательного наказания на основании ст.73 УК РФ с испытательным сроком 2 года. Однако постановлением президиума Ростовского областного суда от 22 июля 2010 года приговор мирового судьи судебного участка №6 Октябрьского района г.Ростова-на-Дону от 12 марта 2008 года в отношении Топчий И.М. изменен, в результате чего назначенное ему наказание снижено до 11 месяцев лишения свободы условно в порядке ст.73 УК РФ с испытательным сроком 2 года. При таком положении назначенное Топчий И.М. на основании ст.70 УК РФ наказание подлежит снижению. По приговору отбывание лишения свободы осужденному Топчий И.М. назначено в исправительной колонии общего режима. Согласно п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ лица, осужденные к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшие лишение свободы, отбывают наказание в колониях-поселениях. С учетом обстоятельств совершения преступления и личности виновного суд может назначить указанным лицам отбывание наказания в исправительных колониях общего режима с указанием мотивов принятого решения. Как следует из материалов дела, Топчий И.М. ранее судим за преступления небольшой и средней тяжести к условной мере наказания и вновь осужден за совершение преступления средней тяжести. Вопреки требованиям закона решение о назначении осужденному исправительного учреждения в виде исправительной колонии общего режима, а не колонии-поселения, судом не мотивированно. Более того, описательно-мотивировочная часть приговора, в которой обосновывается необходимость назначения осужденному наказания, содержит сведения о наличии у него ряда обстоятельств, смягчающих наказание, и об отсутствии отягчающих обстоятельств. Учитывая положительную характеристику Топчий И.М., отсутствие в его действиях отягчающих обстоятельств, наличие смягчающих обстоятельств (добровольное возмещение ущерба, явка с повинной, раскаяние в содеянном, нахождение на иждивении несовершеннолетнего ребенка), президиум считает необходимым заменить в приговоре указание об отбывании Топчий И.М. наказания в ИК общего режима на указание об отбывании наказания в колонии-поселении. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407-408 УПК РФ, президиум, П О С Т А Н О В И Л : Надзорное представление заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В. в отношении осужденного Топчий И.М. удовлетворить. Приговор Первомайского районного суда г.Ростова-на-Дону от 23 июля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 сентября 2009 года в отношении ТОПЧИЙ Ивана Михайловича изменить: - исключить из осуждения Топчий И.М. по ч.2 ст.159 УК РФ квалифицирующий признак «путем обмана»; - снизить наказание, назначенное Топчий И.М. по ч.2 ст.159 УК РФ, до 2 лет 4 месяцев лишения свободы; - на основании п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ, назначить Топчий И.М. наказание в виде 3 лет 7 месяцев лишения свободы; - на основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить не отбытое Топчий И.М. наказание по приговорам Гиагинского районного суда Республики Адыгея от 31.01.2007 года и мирового судьи судебного участка № 6 Октябрьского района г.Ростова-на-Дону от 12 марта 2008 года и окончательно к отбытию определить наказание в виде 3 лет 9 месяцев лишения свободы; - заменить отбывание наказания с исправительной колонии общего режима на колонию – поселение. В остальной части приговор и определение коллегии оставить без изменения. Председательствующий: