44-у-382 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону « 29 » июля 2010 года Президиум Ростовского областного суда в составе: Председательствующего: Ткачева В.Н. и членов президиума: Кречун Н.И., Титовой Н.Н., Юровой Т.В., Бахтиной С.М., Рафаэлова Л.М. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Филенко В.И. на приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 2 марта 2009 года, которым Филенко В.И., родившийся Дата обезличена в ..., ранее судимый: - приговором Миллеровского городского суда Ростовской области от 18.08.2005 г. по ч.3 ст. 158, ч. 3 ст. 158, ст.ст. 69, 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освободившийся 06.05.2008 г. на основании постановления Шахтинского городского суда Ростовской области от 24.04.2008 г. условно-досрочно на не отбытый срок 10 месяцев 29 дней. осужден по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений Филенко В.И., путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 6 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа. В соответствии с п. «в» ч. 7 ст. 79, 70 УК РФ окончательное наказание Филенко В.И. определено по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания, назначенного приговором Миллеровского городского суда Ростовской области от 18.08.2005 г., в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 28 ноября 2008 года. Этим же приговором осуждена Н., надзорное производство в отношении которой не возбуждено. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 апреля 2009 года приговор в отношении Филенко В.И. оставлен без изменения. В надзорных жалобах осужденный выражает несогласие с состоявшимися судебными постановлениями. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Ткаченко М.В., мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., полагавшего необходимым состоявшиеся судебные постановления по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, дело в этой части направить на новое судебное рассмотрение, в остальном приговор и кассационное определение изменить, президиум УСТАНОВИЛ: Согласно приговору Филенко В.И. осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах. Дата обезличена в Дата обезличена Филенко В.И., находясь в цехе по производству тротуарной плитки, расположенном по адресу: ..., ..., ... имея умысел на тайное хищение чужого имущества, совершил кражу 4-х мешков цемента весом по 50 кг., стоимостью 300 рублей каждый, на общую сумму 1200 рублей. С похищенным цементом Филенко В.И. с места преступления скрылся и распорядился им по своему усмотрению, причинив Г. материальный ущерб на общую сумму 1200 рублей. Он же, Дата обезличена в Дата обезличена, находясь в цехе по производству тротуарной плитки, расположенном по адресу: ..., ..., ..., ... имея умысел на тайное хищение чужого имущества, совершил кражу 4-х мешков цемента весом по 50 кг., стоимостью 300 рублей каждый на общую сумму 1200 рублей, принадлежащих Г. С похищенным цементом Филенко В.И. с места преступления скрылся, распорядился им по своему усмотрению, причинив Г. материальный ущерб на общую сумму 1200 рублей; Он же, Дата обезличена, в Дата обезличена, находясь в цехе по производству тротуарной плитки, расположенном по адресу: ..., ..., ..., ... ... имея умысел на тайное хищение чужого имущества, совершил кражу 4-х мешков цемента весом по 50 кг, стоимостью 300 рублей каждый, принадлежащих Г. С похищенным цементом Филенко В.И. с места преступления скрылся, распорядился им по своему усмотрению, причинив Г. материальный ущерб на общую сумму 1200 рублей; Он же, Дата обезличена, примерно в Дата обезличена, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, возле детского сада Номер обезличен, расположенного по ... в ..., сбыл Г. наркотическое средство - ацетилированный опий в нескольких одноразовых медицинских шприцах, за что получил от Г. около 3 000 рублей. После этого Г. Дата обезличена в Дата обезличена на остановке общественного транспорта около магазина «В.», расположенной на пересечении улиц ... и ... в ..., при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», проводимого оперативными сотрудниками ..., сбыл Х. наркотическое средство - ацетилированный опий, приобретенный им в тот вечер у Филенко В.И., в одноразовом медицинском шприце за 1000 рублей. После проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств» Дата обезличена Х. добровольно выдал оперуполномоченному ... В. медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета, который ему сбыл Г. Согласно заключению эксперта № 328 от 14 ноября 2008 года представленная на исследование в одноразовом медицинском шприце жидкость объемом 5,0 мл., добровольно выданная Х. Дата обезличена, является наркотическим средством - ацетилированный опий, сухая постоянная масса которого составляет 0, 225 грамм. Первоначальная масса ацетилированного опия, рассчитанная в ходе проведенной экспертизы на основании представленной справки об исследовании № 322 от 31 октября 2008 года, составляет 0,270 грамм. Он же, Дата обезличена около Дата обезличена при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», проводимого оперативными сотрудниками ..., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, на остановке общественного транспорта, расположенной возле магазина «Г.» по ... в г. ..., сбыл З. наркотическое средство - ацетилированный опий в одноразовом медицинском шприце за 500 рублей. После проведения ОРМ «проверочная закупка наркотических средств» Дата обезличена З. добровольно выдал ст. оперуполномоченному ... В. медицинский шприц с жидкостью коричневого цвета, который ему сбыл Филенко В.И. Согласно заключению эксперта № 351 от 15 декабря 2008 года представленная на экспертизу в одноразовом медицинском шприце жидкость объемом 4,5 мл, добровольно выданная З. Дата обезличена, является наркотическим средством - ацетилированный опий, сухая постоянная масса которого составляет 0,068 грамм. Первоначальная масса опия, рассчитанная в ходе проведенной экспертизы на основании представленной справки об исследовании № 339 от 20 ноября 2008 года, составляет 0,083 грамм. Учитывая, что Филенко В.И. сбыл З. наркотическое средство в ходе ОРМ «проверочная закупка наркотических средств», его преступный умысел не был доведен до конца по причинам, от него не зависящим, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота; Он же, в период времени с Дата обезличена по Дата обезличена, имея умысел на организацию притона для потребления наркотических средств, по договоренности с Н., которая содержала притон по месту своего проживания по адресу: ..., ..., ..., дом Номер обезличен, организовал притон для потребления наркотических средств в этом же доме. Создав условия для функционирования притона, Филенко В.И. оказывал услуги следующим лицам: Н., М., Р. путем предоставления изготовленного наркотического средства - ацетилированного опия для его последующего употребления. В период времени с Дата обезличена по Дата обезличена Филенко В.И. с использованием сырья опия и ангидрида уксусной кислоты, таблеток димедрола, белой эмалированной кружки и стеклянного стакана, принесенными им в дом Н., кустарным способом ежедневно изготавливал готовое к употреблению путем инъекций наркотическое средство - ацетилированный опий, после чего бесплатно предоставлял его для употребления Н. за то, что она предоставляла ему жилое помещение по ..., ... в .... Кроме того, Филенко В.И. предоставлял изготовленный им наркотик другим лицам, употребляющим наркотические средства, там же в указанном домовладении. Дата обезличена в период времени с Дата обезличена до Дата обезличена в домовладении Номер обезличен по ... в ... сотрудниками ... был проведен обыск, в ходе которого был изъят картонный коробок голубого цвета, внутри которого находился: 1 одноразовый медицинский шприц объемом 20 мл., наполненный жидкостью коричневого цвета, 1 одноразовый медицинский шприц объемом 5 мл., наполненный жидкостью коричневого цвета, 1 одноразовый медицинский шприц объемом 5 мл. с прозрачной жидкостью с резким запахом уксуса и один использованный одноразовый медицинский шприц объемом 5 мл., на внутренней поверхности которого имеются следовые количества прозрачной жидкости, упаковка таблеток «Димедрол», прозрачный пакет, в котором находятся 1 фрагмент ткани, 1 ватный тампон, одноразовые медицинские шприцы, 1 упаковка таблеток «Димедрол». В ходе обыска также были изъяты белая эмалированная кружка и стеклянный стакан, на внутренней поверхности имеются наслоения вещества темного цвета, которые использовались Филенко В.И. для изготовления наркотических средств. Согласно заключению эксперта № 349 от 4 декабря 2008 года представленная на экспертизу в двух одноразовых медицинских шприцах жидкость общим объемом 24,0 мл., изъятая в ходе обыска Дата обезличена, является наркотическим средством - ацетилированный опий, общая сухая постоянная масса которого в двух шприцах составляет 1,440 грамм; представленная на экспертизу жидкость в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл, изъятая в ходе обыска Дата обезличена, является ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты объемом 4 мл., масса которого в шприце составляет 4,328 грамма; на внутренней поверхности представленных на экспертизу трех одноразовых медицинских шприцев из пакета и на внутренней поверхности металлической кружки и стеклянного стакана обнаружены следовые количества наркотически активных алкалоидов ацетилированного опия: морфина, кодеина, тебаина и моноацетилморфина, представленные на экспертизу таблетки являются лекарственным препаратом - таблетками димедрола. Изъятые в ходе обыска Дата обезличена вещества и предметы свидетельствуют о том, что в жилом флигеле по адресу: ..., ..., ..., ..., был организован притон для потребления наркотических средств; Он же, Дата обезличена в период времени с Дата обезличена до Дата обезличена минут по месту пребывания по адресу: ..., ..., ..., ..., при проведении обыска в жилище выдал картонный коробок голубого цвета, внутри которого находились: 1 одноразовый медицинский шприц объемом 20 мл, наполненный жидкостью коричневого цвета; 1 одноразовый медицинский шприц объемом 5 мл, наполненный жидкостью коричневого цвета; 1 одноразовый медицинский шприц объемом 5 мл, наполненный прозрачной жидкостью с резким запахом уксуса и 1 использованный одноразовый медицинский шприц объемом 5 мл, на внутренней поверхности которого имеются следовые количества прозрачной жидкости; упаковка таблеток «Димедрола»; прозрачный пакет, в котором находятся 1 фрагмент ткани, 1 ватный тампон, одноразовые медицинские шприцы, 1 упаковка таблеток «Димедрола». В ходе обыска Филенко В.И. также были выданы белая эмалированная кружка и стеклянный стакан, на внутренней поверхности которого имеются наслоения вещества темного цвета, которые использовались им для изготовления наркотического средства. Согласно заключению эксперта № 349 от 4 декабря 2008 года представленная на экспертизу в двух одноразовых медицинских шприцах жидкость, общим объемом 24,0 мл., изъятая в ходе обыска Дата обезличена, является наркотическим средством - ацетилированный опий, общая сухая постоянная масса которого в двух шприцах составляет 1,440 грамм. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, для целей статей 228, 228-1, 229 Уголовного Кодекса Российской Федерации» указанное количество наркотического средства ацетилированный опий - 1,440 грамм является крупным размером; представленная на экспертизу жидкость в одноразовом медицинском шприце емкостью 5 мл., изъятая в ходе обыска Дата обезличена, является ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты объемом 4 мл., масса которого в шприце составляет 4,328 грамма; на внутренней поверхности представленных на экспертизу трех одноразовых медицинских шприцев и на внутренней поверхности металлической кружки и стеклянного стакана обнаружены следовые количества наркотически активных алкалоидов ацетилированного опия: морфина, кодеина, тебаина и моноацетилморфина, представленные на экспертизу в заводской упаковке таблетки являются лекарственным препаратом - таблетками димедрола. В надзорных жалобах осужденный оспаривает обоснованность осуждения за кражи. Филенко В.И. приводит доводы, согласно которым приговор суда в части совершения незаконного сбыта наркотических средств Г. не содержит доказательств его причастности к совершению указанного преступления. Помимо этого, в жалобе содержатся доводы о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия незаконно использованы в доказывании, так как «проверочная закупка» проведена до возбуждения уголовного дела Дата обезличена, тогда как дело по данному факту возбуждено Дата обезличена. Осужденный считает, что обыск в его присутствии проведен незаконно, поскольку не выяснялось, кому принадлежит жилище либо кто является квартиросъемщиком. В жалобах также отмечено, что освидетельствование М. по событиям Дата обезличена проведено Дата обезличена. Также Филенко В.И. полагает, что показания Н., Ш., М. даны под давлением сотрудников УФСКН ... и являются недопустимыми доказательствами. Приговор суда, по мнению осужденного, является необъективным и необоснованный, постановленным без надлежащей его защиты со стороны адвокатов. Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные постановления, доводы надзорных жалоб осужденного президиум приходит к следующим выводам. Вина Филенко В.И. в совершении трех краж чужого имущества, в покушении на незаконный сбыт, в организации притона для потребления наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере доказана. Виновность Филенко В.И. в совершении краж цемента, принадлежащего Г., подтверждена достаточной совокупностью доказательств, в том числе показаниями потерпевшего о количестве и стоимости похищенного, показаниями свидетеля Б., приобретавшего у Филенко В.И. в конце Дата обезличена 4 мешка цемента, другими доказательствами. Вина Филенко В.И. в покушении на сбыт ацетилированного опия З. подтверждается показаниями последнего, рассказавшего об обстоятельствах подготовки к оперативно-розыскному мероприятию и о факте приобретения им ацетилированного опия у Филенко В.И., который впоследствии он добровольно выдал сотрудникам милиции; показаниями свидетелей С. и Т., выступавших в качестве понятых при проведении «проверочной закупки» и подтвердивших соблюдение требований закона при её проведении; показаниями свидетелей Щ. и М., участвовавших в качестве понятых при обыске в домовладении Филенко В.И., в присутствии которых последний добровольно выдал картонный коробок с наркотическими средствами, а также посуду, которую он использовал для приготовления средств, свободный оборот которых запрещен. Сомневаться в достоверности показаний вышеуказанных свидетелей оснований не имеется, поскольку они последовательны, логичны, согласуются между собой и не содержат противоречий. Причастность осужденного к организации притона для потребления наркотических средств подтверждается показаниями М. в ходе предварительного следствия, исследованными в судебном заседании с согласия сторон, согласно которым он, узнав, что Филенко В.И., с которым он поддерживал дружеские отношения, стал торговать наркотиками, с Дата обезличена неоднократно в разных местах приобретал у последнего опий, а впоследствии каждый день до Дата обезличена в домовладении, арендованном Н., где Филенко В.И. в его присутствии готовил раствор опия, который там же предоставлял не только ему, но и Н., а также Р. Доводы жалоб о недопустимости показаний Н., Ш. и М. являются несостоятельными. В материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что указанные лица оговаривают осужденного. О наличии умысла у Филенко В.И. именно на сбыт наркотических средств, обнаруженных и изъятых при обыске в домовладении, свидетельствует их количество, являющееся в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 г. № 76 крупным размером, удобной для сбыта расфасовка, а также свидетельские показания. Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении обыска в жилище не установлено. Обыск проведен по месту фактического проживания Филенко В.И. после того, как была получена информация о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств. Доводы о незаконном использовании в доказывании результатов оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» несостоятельны. Представленные суду материалы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, проверены и оценены судом в совокупности с иными доказательствами. То обстоятельство, что «проверочная закупка» проведена Дата обезличена, до возбуждения уголовного дела, не является нарушением закона. По делу не установлено нарушения права Филенко В.И. на защиту. Вместе с тем президиум полагает необходимым приговор и кассационное определение по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств Г. Дата обезличена отменить, дело в указанной части направить на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям. Согласно п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого. Между тем, суд первой инстанции признал Филенко В.И. виновным в сбыте ацетилированного опия Г., однако доказательства, в соответствии с которыми он пришел к выводу о причастности осужденного к этому преступлению, не привел. При таком положении президиум приходит к выводу о необходимости отмены приговора и кассационного определения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств Г. Дата обезличена и направлении уголовного дела в отношении Филенко В.И. в указанной части на новое судебное рассмотрение. Кроме этого, в остальной части приговор и кассационное определение в отношении Филенко В.И. подлежат изменению в связи со следующим. Решая вопрос о назначении Филенко В.И. наказания, суд учел его явки с повинной по эпизодам краж чужого имущества, а также признал, что он активно способствовал раскрытию преступлений. Указанные обстоятельства являются обстоятельствами, смягчающими наказание виновного, и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств, которых по настоящему делу суд не установил, влекут назначение осужденному наказания в соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона № 141-ФЗ от 29.06.2009 г.). С учетом названной нормы уголовного закона наказание осужденного не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ. При таком положении, а также, принимая во внимание требования ч. 2 ст. 66 УК РФ, в силу которой срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ за оконченное преступление, Филенко В.И. по ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ не может быть назначено наказание, превышающее 4 года лишения свободы. В связи с этим президиум полагает необходимым внести соответствующие изменения в состоявшиеся по делу судебные постановления. Что касается наказания за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 232 УК РФ, то президиум не находит оснований для его смягчения, поскольку нормы, регламентирующие правила назначения наказания, соблюдены. С учетом отмены приговора и кассационного определения в части осуждения Филенко В.И. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а также снижения ему наказания по ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, президиум полагает необходимым назначить ему более мягкое наказание в соответствии со ст.ст. 69 и 70 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорные жалобы осужденного Филенко В.И. удовлетворить частично. 2. Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 2 марта 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 апреля 2009 года в отношении Филенко В.И. по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств Г. Дата обезличена по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ отменить, уголовное дело в указанной части направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Этот же приговор и кассационное определение в отношении Филенко В.И. изменить: - дополнить судебные постановления указанием о признании явок с повинной и активного способствования раскрытию преступления обстоятельствами, смягчающими наказание осужденного; - снизить Филенко В.И. наказание, назначенное по ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет лишения свободы; - на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 232, ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить Филенко В.И. 5 лет лишения свободы. - на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Миллеровского городского суда Ростовской области от 18.08.2005 г. и окончательно Филенко В.И. назначить 5 лет 3 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор и кассационное определение в отношении Филенко В.И. оставить без изменения. Председательствующий: