44-у-393                                     

суда надзорной инстанции

г. Ростов-на-Дону                                                                   «29» июля 2010 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего В.Н.Ткачёва

и членов президиума Н.И.Кречун, С.М.Бахтиной, Л.М.Рафаэлова, Н.Н.Титовой, Т.В.Юровой,

рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина и надзорной жалобе осужденного Поляха С.Н. о пересмотре приговора Батайского городского суда Ростовской области от 27 июня 2002 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 22 октября 2002 года, в соответствии с которыми

Полях Сергей Николаевич, Дата обезличена ..., ранее не судимый;

признан виновным и осужден по п.п.«б,в» ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы без конфискации имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ст.97 УК РФ назначено Поляху С.Н. принудительное амбулаторное наблюдение и лечение от наркомании у психиатра.

Срок наказания исчислен с 15.02.2002г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 22 октября 2002 года приговор оставлен без изменения.

В надзорном представлении ставится вопрос об изменении приговора и кассационного определения и снижении наказания.

В надзорной жалобе осужденный ставит вопрос об отмене судебных решений и прекращении уголовное дела.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Т.Л.Хлабустиной, осужденного Поляха С.Н. и его защитника – адвоката Карманову В.А., поддержавших доводы надзорной жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Ростовской области В.В.Конушкина, полагавшего необходимым приговор в отношении Поляха С.Н. изменить, президиум

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору Полях С.Н. совершил преступления при следующих обстоятельствах.

«Полях С.Н. с целью извлечения выгоды имущественного характера, в не установленное следствием время, в не установленном месте и у не установленного следствием лица в ..., с целью последующего сбыта, незаконно приобрел наркотическое средство, именуемое – ацетилированный опий в количестве 0,117г и наркотическое средство, именуемое – экстракт маковой соломы в количестве 0,2482г, которые с целью последующего сбыта незаконно хранил в своем домовладении, расположенном по ....

13 февраля 2002 года примерно в 17 часов Полях С.Н., находясь в своем домовладении, расположенном ..., с целью извлечения выгоды имущественного характера сбыл гр.Р. за 120 рублей наркотическое средство - ацетилированный опий в количестве 0,060г.

Кроме того, Полях С.Н., на которого возложены обязанности по воспитанию своих детей, 15.02.2002г. примерно в 13 часов 45 минут, с целью извлечения выгоды имущественного характера, при осуществлении сотрудником РЛОВД на водном транспорте прапорщиком милиции Т. проверочной закупки наркотических средств в ... с целью избежания уголовного наказания за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, и с целью остаться вне поля зрения правоохранительных органов, являясь отцом малолетней П.А., Дата обезличена, и которая не достигла возраста привлечения к уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотических средств, вовлек её в преступную деятельность в качестве непосредственного исполнителя, а именно: направил её к прапорщику милиции Т., осуществляющему проверочную закупку и находящемуся около ворот дома ..., с целью узнать и договориться о количестве требуемого наркотического средства и получить от Т. деньги за наркотическое средство. По требованию Полях С.Н. малолетняя П.А. вышла к Т. договорилась о количестве требуемого наркотического средства, объявила ему сумму денег необходимую для приобретения 6мл наркотического средства, именуемого экстракт маковой соломы, поторговавшись, взяла у Т. ранее помеченные деньги в сумме 250 рублей, которые принесла в дом, где передала их своей второй малолетней сестре П.Ю., Дата обезличена, которая в свою очередь передала деньги в сумме 250 рублей Полях С.Н. Получив деньги в сумме 250 рублей Полях С.Н. незаконно сбыл через свою малолетнюю дочь П.А. Т. осуществляющему поверочную закупку, два одноразовых шприца с наркотическим средством, именуемым экстракт маковой соломы, соответственно, первый шприц емкостью 2 мл с наркотическим средством, именуемым экстракт маковой соломы – сухой остаток 0,072г, второй шприц емкостью 10 мл с наркотическим средством, именуемым экстракт маковой соломы – сухой остаток 0,08г, а всего незаконно сбыл 0,162г экстракта маковой соломы.

15 февраля 2002 года в 14 часов 00 минут, сотрудниками РЛОВД на водном транспорте был произведен обыск в домовладении Полях С.Н. по адресу: ..., в результате которого сотрудниками милиции были обнаружены деньги в сумме 250 рублей, ранее помеченные сотрудниками РЛОВД на водном транспорте, купюры 100 рублей серия ИБ 9785383, 100 рублей серия КЗ 3185956, 50 рублей серия ЕМ 2581440 и наркотические средства, а именно: одноразовый медицинский шприц емкостью 5мл с наркотическим средством, именуемым экстракт маковой соломы в количестве 1,6мл (сухой остаток 0,029г), одноразовый медицинский шприц емкостью 10мл с наркотическим средством, именуемым ацетилированный опий в количестве 1,3мл (сухой остаток 0,057г), а всего экстракта маковой соломы в количестве 0,086г, кроме этого одноразовый медицинский шприц емкостью 10 мл с наркотическим средством – ацетилированный опий в количестве 1,5мл (сухой остаток 0,057г), которые Полях С.Н. незаконно приобрел, незаконно хранил у себя в ... с целью последующего сбыта».

В надзорной жалобе осужденный Полях С.Н. оспаривает судебные постановления и ссылается на следующее: обвинение предъявлено по заведомо ложному доносу; имеет место фальсификация доказательств со стороны следственных органов и суда; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; судом и следствием нарушена территориальная подсудность; нарушены многочисленные нормы УПК РФ и ст.50 Конституции РФ; нарушено его право на защиту; судом отказано в ходатайствах о проведении химических экспертиз на идентичность наркотиков, изъятых у Р. и у него в домовладении; судом отказано в ходатайстве о предоставлении в судебное заседание денежных купюр; свидетели П.С., П.А., П., С. не подтвердили его вину; обыск произведен без понятых; судебное заседание проведено с обвинительным уклоном; на следствии Р. давал противоречивые и ложные показания, поэтому они не допустимы; не было проведено опознание; показания П.Ю. в ходе следствия даны под воздействием работников милиции; свидетели Р. и Г. являются заинтересованными лицами; кассационная жалоба рассмотрена с нарушением требований УПК РФ; суд необоснованно указал на вовлечение детей в антиобщественные деяния; деньги ему подбросили; у него не было умысла на совершение преступлений; он незаконно содержался под стражей до вынесения приговора; судебное разбирательство было закрытым; в ходе следствия к нему применяли незаконные методы; просит отменить судебные постановления и уголовное дело прекратить.

В надзорном представлении поставлен вопрос об изменении приговора и кассационного определения в отношении Поляха С.Н., исключении квалифицирующего признака «в крупном размере», предусмотренного п.«в» ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции от 13.06.1996г.), исключении указания о том, что Полях С.Н. в содеянном не раскаялся и снижении наказания.

Проверив материалы уголовного дела, доводы надзорной жалобы осужденного и доводы надзорного представления, президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению.

Выводы суда о виновности Поляха С.Н. в инкриминируемых преступлениях соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу, проверенных в судебном заседании, и изложенных в приговоре доказательствах.

Так, вина Поляха С.Н. подтверждается показаниями свидетеля Р., данными в ходе предварительного следствия об обстоятельствах приобретения у Поляха С.Н. 13.02.2002г. за 120 рублей наркотического средства – ацетилированного опия в количестве 0,060г, которое в этот же день в присутствии понятых было изъято у него сотрудниками РЛОВД на водном транспорте; протоколом очной ставки между Р. и Полях С.Н., в ходе которой Р. полностью подтвердил свои показания; показаниями свидетелей К. и М. и протоколом личного досмотра Р., в ходе которого у последнего в кармане куртки был обнаружен одноразовый шприц с жидкостью коричневого цвета; заключением химической экспертизы, из которой следует, что изъятая у Р. жидкость является наркотическим средством – ацетилированным опием в количестве 0,060г; протоколом осмотра места происшествия, согласно которому Р.указал дом, где Дата обезличенаг. ему продали наркотическое средство; протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому Р. опознал Поляха С.Н., как лицо, сбывшее ему Дата обезличенаг. раствор опия; показаниями свидетеля Т. об обстоятельствах его участия в проверочной закупке наркотических средств Дата обезличенаг., в ходе которой он приобрёл у Поляха С.Н. через его малолетнюю дочь П.А. наркотическое средство – экстракт маковой соломы в количестве 0,162г; протоколом обыска, согласно которому при обыске в домовладении Поляха С.Н. обнаружены деньги в сумме 250 рублей, на которых имелись надписи люминисцентным карандашом; протоколами личного обыска Поляха С.Н. и личного досмотра П.Ю., согласно которым при освещении их рук люминисцентной лампой наблюдалось свечение; показаниями свидетелей П.С. и Г., которые подтвердили, что П.Ю. давала показания следователю добровольно, а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Не является обоснованным утверждение о ложном доносе в отношении Поляха С.Н. В действиях как Р., так и Т., действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что свидетельствовало бы о провокации в отношении Поляха, не усматривается.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличие у осужденного Поляха С.Н. умысла на незаконный сбыт наркотических средств.

Суд обоснованно принял во внимание и положил в основу обвинительного приговора показания вышеуказанных свидетелей, поскольку об обстоятельствах приобретения Р. и Т. наркотических средств у Поляха С.Н. они давали последовательные показания, которые подтверждаются другими доказательствами по делу.

Существенных противоречий в показаниях свидетеля Р. не имеется, его показания оценены судом в совокупности с другими доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия. Объективных данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетеля Р. в исходе дела, материалы уголовного дела не содержат.

Из материалов дела, протокола судебного заседания не усматривается обстоятельств, в силу которых можно было бы установить основания, по которым указанные лица оговаривают Поляха С.Н.

Суд обоснованно оценил критически показания свидетелей П.С., П.А., П., данные ими в судебном заседании по основаниям, подробно приведённым в приговоре.

Доказательства, обосновывающие наличие у стороны обвинения разумных оснований для осуществления уголовного преследования суду предоставлены.

Является голословным утверждение осужденного о том, что собранные по делу доказательства сфальсифицированы следственными органами и судом. Приведенные в приговоре доказательства сомнений в их достоверности не вызывают, поскольку получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, проверены и оценены в соответствии с правилами, предусмотренными ст.ст.87,88 УПК РФ, как каждое в отдельности, так и в совокупности с другими исследованными по делу доказательствами, и считать их недопустимыми доказательствами, оснований не имеется.

Утверждение осужденного о нарушении требований ст.32 УПК РФ о подсудности уголовных дел не основано на законе. Из материалов уголовного дела усматривается, что преступления совершены Поляхом С.Н. на территории ..., в связи с чем дело рассмотрено Батайским городским судом Ростовской области.

Обыск в домовладении Поляха С.Н. проведён в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, действовавшего на момент его проведения, на основании постановления следователя, с участием понятых Б. и Я., каждый из которых своей подписью в протоколе подтвердил правильность изложенных в нем сведений, в связи с чем оснований сомневаться в допустимости данного доказательства у суда оснований не имелось л.д.36,41-42).

Довод осужденного о нарушении его права на защиту, является голословным. Из материалов уголовного дела усматривается, что непосредственно после задержания по подозрению в совершении преступления по ходатайству Поляха С.Н. его интересы представлял адвокат Донецков А.Л. л.д.64,65). Впоследствии интересы Поляха С.Н. на предварительном следствии по его ходатайству представляли адвокаты Самсонов В.Н., Лагутин В.И. л.д.79,230), а в судебном заседании – адвокаты Самсонов В.Н. и Антонов Ю.В. л.д.293,300).

Ходатайства осужденного Поляха С.Н. о проведении дополнительных химических экспертиз и об обозрении в судебном заседании денежных купюр, использовавшихся при проведении «проверочной закупки» Дата обезличенаг., рассмотрены судом в соответствии с требованиями закона и отклонены. Мотивы принятого решения изложены в определении суда л.д.326). То обстоятельство, что суд отказал Поляху С.Н. в удовлетворении ходатайств, не повлияло ни на полноту судебного следствия, ни на вывод суда о виновности осужденного.

Судом было обеспечено равенство прав сторон, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке. Права участников судебного разбирательства не нарушены.

Довод осужденного о том, что деньги ему подбросили сотрудники милиции, опровергается показаниями свидетеля Т. П.Ю. данными ею в ходе предварительного следствия, а также иными доказательствами, приведёнными в приговоре.

Ссылка осужденного Поляха С.Н. на то, что он незаконно содержался под стражей до вынесения приговора, противоречит материалам дела, из которого усматривается, что постановлением начальника СО при РЛОВД Поляху С.Н. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражей л.д. 99). Время содержания под стражей Поляха С.Н. по настоящему уголовному делу зачтено в срок отбывания назначенного ему наказания.

Согласно протоколу судебного заседания уголовное дело в отношении Поляха С.Н. рассмотрено в открытом судебном заседании л.д. 330-350).

Утверждение осужденного о применении к нему в ходе предварительного следствия незаконных методов, ничем не подтверждается. Из материалов уголовного дела видно, что в ходе предварительного следствия все следственные действия с его участием проведены в присутствии адвокатов, положения ст.51 Конституции РФ ему разъяснены. Перед началом, в ходе либо по окончании следственных действий от Поляха С.Н. каких-либо заявлений не поступало, о чем в протоколах имеется его подпись л.д.68,69,80-81,98,237). Кроме того, версия осужденного о применении к нему в ходе предварительного следствия физической силы проверялась судом первой инстанции и признана несостоятельной.

Довод осужденного о формальном рассмотрении его кассационной жалобы судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда также не нашел своего подтверждения. Кассационное определение соответствует требованиям ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ.

Между тем, из материалов уголовного дела видно, что судом не установлено время, место и обстоятельства приобретения Поляхом С.Н. наркотических средств – ацетилированного опия в количестве 0,117г и экстракта маковой соломы в количестве 0,2482г.

Действия Поляха С.Н. судом квалифицированы по эпизодам от 13 и 15 февраля 2002 года, как незаконные приобретение, хранение в целях сбыта, а равно незаконный сбыт наркотических средств, совершённые неоднократно, в отношении наркотических средств в крупном размере.

Согласно требованиям ч.1 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени и способа его совершения. При таких обстоятельствах подлежит исключению указание на квалифицирующий признак «приобретение» наркотических средств по эпизодам от 13 и 15 февраля 2002 года.

Кроме того, как видно из материалов уголовного дела и установлено в ходе судебного разбирательства, Полях С.Н. при не установленных обстоятельствах незаконно приобрел наркотические средства ацетилированный опий и экстракт маковой соломы, которые хранил в целях сбыта по месту жительства. 13.02.2002г. Полях С.Н. незаконно сбыл Р. часть имеющегося у него ацетилированного опия, который в этот же день был изъят сотрудниками правоохранительных органов. 15.02.2002г. Полях С.Н. в ходе проверочной закупки незаконно сбыл Т. часть экстракта маковой соломы. Оставшаяся часть наркотического средства в тот же день была изъята сотрудниками правоохранительных органов при проведении обыска в жилище осужденного.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия Поляха С.Н. по приобретению, хранению в целях сбыта и сбыту наркотических средств охватываются единым умыслом на сбыт наркотических средств, который не был доведен до конца по не зависящим от осужденного обстоятельствам.

Помимо этого, в соответствии с Федеральным законом от 08.12.2003г. №162-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» признана утратившей силу ст.16 УК РФ «Неоднократность преступлений».

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

С учётом изложенного, квалифицирующий признак совершения преступления «неоднократно», предусмотренный п.«б» ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996г.) подлежит исключению.

Кроме того, согласно Постановлению Правительства РФ от 06.05.2004г. №231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст.228, 228.1, 229 УК РФ» крупным размером опия является 5 и более граммов, а экстракта маковой соломы – 0,5 грамма и более.

Из материалов дела и приговора следует, что Полях С.Н. сбыл Р. ацетилированный опий массой 0,117 грамма, а Т. – экстракт маковой соломы массой 0,162 грамма. В жилище Поляха С.Н. были обнаружены ацетилированный опий массой 0,057 грамма и экстракт маковой соломы массой 0,086 грамма.

Таким образом, размер сбытого и обнаруженного в ходе обыска каждого вида наркотических средств не является крупным, в связи с чем квалифицирующий признак совершения преступления «в крупном размере», предусмотренный п.«в» ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996г.) необходимо исключить.

При таком положении действия Поляха С.Н. подлежат переквалификации с п.п.«б,в» ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996г.), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Кроме того, при назначении наказания Поляху С.Н. суд сослался на тяжесть совершенного преступления и наряду с другими обстоятельствами суд учёл, что он в содеянном не раскаялся. Указанные обстоятельства противоречат требованиям ст.60 УК РФ об общих началах назначения наказания и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

С учетом изложенного, назначенное Поляху С.Н. наказание подлежит снижению.

Помимо этого, Федеральным законом от 8.12.2003г. признан утратившим силу п.«г» ст.97 УК РФ Поляху С.Н. назначено принудительное амбулаторное наблюдение и лечение от наркомании у психиатра.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407,408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 27 июня 2002 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 22 октября 2002 года в отношении Поляха Сергея Николаевича изменить:

- исключить из осуждения Полях С.Н. квалифицирующий признак «приобретение» по эпизодам 13 и 15 февраля 2002 года;

- исключить из осуждения Поляха С.Н. квалифицирующий признак преступления - «в крупном размере», предусмотренный п.«в» ч.3 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996);

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на тяжесть совершенного преступления и указание суда о том, что Полях С.Н. в содеянном не раскаялся;

- переквалифицировать действия Поляха С.Н. с п.п.«б,в» ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996г.), по которой назначить 3 года 9 месяцев лишения свободы;

- в соответствии с ч.3 ч.4 ст.150 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить 6 лет 3 месяца лишения свободы;

- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание, что на основании ст.97 УК РФ назначено Поляху С.Н. принудительное амбулаторное наблюдение и лечение от наркомании у психиатра.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий: