44-у-394 суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «29» июля 2010 года Президиум Ростовского областного суда в составе: Председательствующего В.Н.Ткачёва и членов президиума Н.И.Кречун, С.М.Бахтиной, Л.М.Рафаэлова, Н.Н.Титовой, Т.В.Юровой, рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина и надзорным жалобам осужденного Поляха С.Н. и адвоката Головина В.С., поданным в интересах осужденного Поляха С.Н., о пересмотре приговора Батайского городского суда Ростовской области от 7 июля 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 3 сентября 2008 года, в соответствии с которыми Полях С.Н., родившийся Дата обезличена ..., ранее судимый: - 27.06.2002г. Батайским городским судом Ростовской области, с учётом изменений, внесенных постановлением Железнодорожного районного суда г.Ростова-на-Дону от 26.11.2004г., по ч.2 ст.228, ч.2 ст.228, ч.1 ст.30, ч.3 ст.69 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы; по постановлению Железнодорожного районного суда г.Ростова-на-Дону от 25.11.2005г. освобождён условно-досрочно на не отбытый срок 2 года 8 месяцев 19 дней, признан виновным и осужден по п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа; по ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, п.п.«а,б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено Поляху С.Н. наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ Поляху С.Н. отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору Батайского городского суда Ростовской области от 27 июня 2002 года, постановлению Железнодорожного районного суда г.Ростова-на-Дону от 26.11.2004г., на основании постановления Железнодорожного районного суда г.Ростова-на-Дону от 25.11.2005г. На основании ст.70 УК РФ Поляху С.Н. к наказанию, назначенному по данному приговору, частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Батайского городского суда Ростовской области от 27.06.2002г., и окончательно назначено 10 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчисляется с 3 марта 2008 года. Этим же приговором осужден Агаджанянц Н.Г., в отношении которого надзорное производство не возбуждено. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 3 сентября 2008 года приговор оставлен без изменения. В надзорном представлении ставится вопрос об изменении приговора и кассационного определения и снижении наказания. В надзорных жалобах осужденный и его адвокат просят отменить вынесенные судебные постановления и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Т.Л.Хлабустиной, осужденного Поляха С.Н. и его защитника – адвоката Гончаренко Н.Н., которые поддержали доводы надзорной жалобы осужденного об отмене приговора и возвращении уголовного дела на новое судебное рассмотрение, мнение заместителя прокурора Ростовской области В.В.Конушкина, полагавшего необходимым приговор в отношении Поляха С.Н. изменить, президиум У С Т А Н О В И Л: Согласно приговору Полях С.Н. совершил преступления при следующих обстоятельствах. «Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. вступили между собой в преступный сговор, направленный на совместное совершение группой лиц по предварительному сговору незаконного сбыта наркотического средства – героин неограниченному кругу лиц, в крупном размере, заранее распределив между собой роли каждого в совместной преступной деятельности. В соответствии с разработанным планом Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. в период до 7 февраля 2008 года незаконно приобрели наркотическое средство - героин, в количестве не менее 0,622 грамма, которое незаконно хранили по месту своего жительства ... с целью дальнейшего незаконного сбыта, 7 февраля 2008 года, в дневное время Агаджанянц Н.Г., действуя согласно заранее достигнутой договоренности с Полях С.Н., находясь около продуктового ларька, ... незаконно сбыл Б наркотическое средство героин массой 0,622 грамма. Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 Уголовного Кодекса РФ» 0,622 грамма наркотического средства – героин, является крупным размером данного вида наркотических средств. Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. продолжили осуществлять свою преступную деятельность, направленную на незаконный сбыт неограниченному кругу лиц наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. в соответствии с разработанным преступным планом, в период до 20 февраля 2008 года незаконно приобрели наркотическое средство – героин в количестве не менее 0,564 грамма, которое незаконно хранили по месту своего жительства ... 20 февраля 2008 года в ходе проведения проверочной закупки наркотических средств, примерно в 10 часов 55 минут Полях С.Н., действуя согласно заранее достигнутой договоренности с Агаджанянц Н.Г., находясь по месту своего жительства ..., незаконно сбыл, продав за 1000 рублей П., действовавшему на законных основаниях, в рамках проверочной закупки, наркотическое средство – героин массой 0,564 грамма, которое тот добровольно выдал 20 февраля 2008 года сотрудникам Батайского МРО УФСКН России по РО. Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 Уголовного Кодекса РФ» 0,564 грамма наркотического средства – героин, является крупным размером данного вида наркотических средств. Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г., действуя согласованно по предварительному сговору группой лиц, в период до 29 февраля 2008 года незаконно приобрели с целью дальнейшего сбыта наркотическое средство – опий в количестве не менее 2,159 грамма, которое незаконно хранили по месту своего жительства.... 29 февраля 2008 года в ходе проведения проверочной закупки наркотических средств, примерно в 11 часов 00 минут Полях С.Н., действуя согласно заранее достигнутой договоренности с Агаджанянц Н.Г., имея умысел на сбыт наркотического средства в крупном размере, находясь по месту своего жительства ..., получил от П. в счет оплаты за наркотическое средство деньги в сумме 1000 рублей, а Агаджанянц Н.Г. в свою очередь, передав, незаконно сбыл П. наркотическое средство – опий постоянной массой 2,159 грамма, которое тот добровольно выдал 29 февраля 2008 года сотрудникам Батайского МРО УФСКН России по РО. Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 Уголовного Кодекса РФ» 2,159 грамма наркотического средства – опий, является крупным размером данного вида наркотических средств. Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г., действуя совместно по предварительному сговору группой лиц, продолжили осуществлять свою преступную деятельность, направленную на незаконный сбыт неограниченному кругу лиц наркотических средств в крупном размере. Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. в соответствии с разработанным преступным планом, в период до 3 марта 2008 года незаконно приобрели наркотическое средство – героин в количестве не менее 0,536 грамма, которое незаконно хранили по месту своего жительства.... 3 марта 2008 года в ходе проведения проверочной закупки наркотических средств, примерно в 13 часов 10 минут Агаджанянц Н.Г., действуя по предварительному сговору с Полях С.Н., реализуя совместный преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, ... получил в счет оплаты за наркотическое средство от П. денежные средства в сумме 1000 рублей, а Полях С.Н. передал наркотическое средство – героин массой 0,536 грамма Агаджанянц Н.Г., который в свою очередь, передав его, незаконно сбыл его П.. Данное наркотическое средство – героин П. добровольно выдал 3 марта 2008 года сотрудникам Батайского МРО УФСКН России по РО. Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 Уголовного Кодекса РФ» 0,536 грамма наркотического средства – героин, является крупным размером данного вида наркотических средств. Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. не смогли довести свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства в крупном размере, до конца по независящим от них обстоятельствам, так как наркотические средства – героин и опий были изъяты из незаконного оборота сотрудниками УФСКН России по РО. Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г., действуя совместно по предварительному сговору группой лиц, продолжая свою преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотических средств, из корыстных побуждений, с целью получения незаконной материальной выгоды от незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, в соответствии с разработанным преступным планом, в период времени до 3 марта 2008 года незаконно приобрели наркотические средства в особо крупном размере: опий в количестве не менее 231,1 грамма и героин в количестве не менее 118,591 грамма, постоянными массами, которые незаконно хранили по месту своего жительства ..., для дальнейшего незаконного сбыта. Однако 3 марта 2008 года в период с 14 часов 45 минут по 16 часов 20 минут в ходе проведения обыска по месту жительства Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. ..., сотрудники полиции в присутствии понятых обнаружили и изъяли наркотические средства в особо крупном размере: опий в количестве не менее 235,1 грамма и героин в количестве не менее 118,591 грамма постоянными массами. Указанные наркотические средства Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. незаконно хранили, осуществляя приготовление к незаконному сбыту неограниченному кругу лиц, чем умышленно создали условия для совершения преступления – незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, приискав средства, соучастников, вступив в сговор и умышленно создав иные условия для совершения незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Таким образом, Полях С.Н. и Агаджанянц Н.Г. не смогли довести свой преступный умысел, направленный на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, до конца по независящим от них обстоятельствам, так как наркотические средства – опий и героин были изъяты из незаконного оборота сотрудниками УФСКН России по РО. Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.02.2006г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 Уголовного Кодекса РФ» 235,1 грамма наркотического средства опий и 118,591 грамма наркотического средства – героин, являются особо крупным размером данных видов наркотических средств». В надзорных жалобах осужденный Полях С.Н. ставит вопрос об отмене судебных постановлений и направлении дела на новое судебное рассмотрение. В обоснование жалобы он указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и протоколу судебного заседания; приговор основан на предположениях; Агаджанянц Н.Г. был квартирантом у них в доме, и в комнате, где были обнаружены наркотические средства, проживал он; в ходе предварительного следствия и в суде не установлена предварительная договоренность Полях С.Н. и Агаджанянц на незаконные приобретение, хранение и сбыт наркотических средств в особо крупном размере; по эпизоду от 07.02.2008г. его вина не подтверждается доказательствами, поскольку Б и П приобрели героин у Агаджанянца; в суде не были допрошены Б и П, а были оглашены его показания, данные в ходе предварительного следствия; свидетель Б в судебном заседании показал, что никогда не покупал наркотики у него, Поляха, и подтвердил, что в ходе предварительного следствия оговорил его, так как ему угрожали работники УФСКН; наркотики подбросили сотрудники наркоконтроля; в ходе предварительного следствия и в судебном заседании не были допрошены его жена, дети и соседи, которые могли подтвердить, кому принадлежит наркотическое средство; в доме, где проводили обыск, он не проживал, так как развелся с женой; Б задержали сразу, поэтому он не мог распорядиться наркотическими средствами; зная, что 07.02.2008г. произошел сбыт наркотических средств, сотрудники наркоконтроля провели оперативно-розыскные мероприятия 20, 29 февраля и 3 марта 2008 года, тем самым нарушили закон; имеет место провокация на сбыт наркотиков; уголовное дело рассмотрено с обвинительным уклоном; материалы дела сфабрикованы; действия Полях должны квалифицироваться одной статьей. Осужденный просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК и снизить назначенное наказание. В дополнительно поданном осужденным Поляхом С.Н. ходатайстве о пересмотре приговора изложены аналогичные доводы, Полях С.Н. оспаривает обоснованность осуждения и ставит вопрос об отмене принятых судебных постановлений. В надзорных жалобах адвокат Головин В.С. считает приговор и кассационное определение незаконными, квалификацию действий Поляха С.Н. неправильной, назначенное наказание несправедливым, выводы суда несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, просит отменить приговор и кассационное определение, вынесенные в отношении Поляха С.Н. и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение, при этом ссылается на следующие доводы: ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не были допрошены дочери и жена Поляха С.Н., соседи, которые могли пояснить, кому принадлежат наркотики, обнаруженные в комнате Агаджанянца Н.Г.; не установлена предварительная договорённость Поляха С.Н. и Агаджанянца Н.Г. на незаконное приобретение, хранение и сбыт наркотических средств в особо крупном размере; по эпизоду от 07.02.2008г. вина Поляха С.Н. не доказана и не подтверждается доказательствами; свидетель Б пояснил, что наркотическое средство приобретал у Агаджанянца Н.Г.; Б предложили сотрудничать с работниками наркоконтроля и дать показания против Поляха С.Н. и Агаджанянца Н.Г.; в ходе судебного следствия не были допрошены свидетели ФИО51, а их показания на предварительном следствии оглашены с нарушением ст.281 УПК РФ; суд проявил заинтересованность в рассмотрении дела; со стороны сотрудников наркоконтроля имели место провокационные действия; обыск проведён в отсутствие жильца комнаты, в которой были обнаружены наркотические средства – Агаджанянца Н.Г.; свидетели К. и В. пояснили, что не помнят, где были обнаружены пакеты с наркотиком, их вес и количество; кассационное определение формально; осужденные и адвокат были лишены возможности участвовать в суде кассационной инстанции; назначенное Поляху С.Н. наказание как по каждому преступлению, так и по совокупности, не соответствует закону. В надзорном представлении поставлен вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения в отношении Поляха С.Н. и снижении наказания, назначенного ему в порядке ст.70 УК РФ. Проверив материалы уголовного дела, доводы надзорных жалоб осужденного и его защитника, доводы надзорного представления, президиум находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению. Выводы суда о виновности Поляха С.Н. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершённых группой лиц по предварительному сговору с Агаджанянцом Н.Г., соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу, проверенных в судебном заседании, и подробно изложенных в приговоре доказательствах. Вина Поляха С.Н. подтверждается показаниями свидетелей под псевдонимами Б и П. на предварительном следствии; показаниями свидетелей И., К., В., С., В.С., заключением эксперта №186 от 27.02.2008г., протоколами личного досмотра Б и П., протоколами осмотра, пометки, регистрации и передачи денежных средств и предметов, заключением эксперта №242 от 05.03.2008г., протоколом обыска жилища по месту жительства Поляха С.Н. и Агаджанянца Н.Г.; протоколом личного обыска Агаджанянца Н.Г., заключением эксперта №354 от 18.04.2008г., заключением эксперта №304 от 04.03.2008г., заключением эксперта №364 от 27.03.2008г., заключением эксперта №366 от 07.04.2008г. и другими доказательствами, подробно изложенными приговоре. Доводы жалобы осужденного и его адвоката о том, что свидетели под псевдонимами Б и П. в судебном заседании не допрашивались, являются несостоятельными и опровергаются протоколом судебного заседания, согласно которому вышеуказанные свидетели были допрошены в ходе судебного разбирательства 4 июня 2008 года в условиях, исключающих их визуальное наблюдение, против которых участники процесса, в том числе, подсудимый Полях С.Н. и его защитник, не возражали л.д.284- оборот, 286). После допроса вышеуказанных свидетелей по ходатайству прокурора с согласия сторон были оглашены показания свидетелей под псевдонимами Б и П., данные ими в ходе предварительного следствия, что не противоречит требованиям ст.281 УПК РФ. Оценив показания свидетелей, данные ими в ходе предварительного следствия и в суде, суд обоснованно признал достоверными и положил в основу приговора их показания на предварительном следствии, поскольку об обстоятельствах приобретения ими наркотических средств у Поляха С.Н. они давали последовательные показания, которые подтверждаются другими доказательствами по делу. Обстоятельств, в силу которых можно было бы установить основания, по которым указанные свидетели на предварительном следствии оговорили Поляха С.Н., не усматривается. Противоречит материалам уголовного дела утверждение осужденного Поляха С.Н. о том, что в судебном заседании свидетель Б заявил, что оговорил его под угрозами сотрудников УФСКН. Из протокола судебного заседания видно, что после оглашения показаний свидетеля Б на предварительном следствии последний их полностью подтвердил, а наличие противоречий объяснил давностью событий л.д.285 оборот). Доводы жалоб осужденного об отсутствии у Поляха С.Н. умысла на незаконный сбыт наркотических средств нельзя признать обоснованными. Об умысле на сбыт наркотических средств свидетельствует их приобретение, хранение, количество, размещение в удобной для сбыта расфасовке, а также наличие соответствующей договорённости с потребителями. Утверждения осужденного Поляха С.Н. о том, что в комнате, в которой при обыске были обнаружены наркотики, проживал Агаджанянц Н.Г., а он после развода с женой проживал по другому адресу, в связи с чем не имеет никакого отношения к сбыту наркотиков, является несостоятельным и опровергается показаниями свидетелей В.С., Д., протоколом обыска в домовладении ..., в ходе которого принимал участие Полях С.Н. и его адвокат, которые каких-либо замечаний не имели, а также показаниями Агаджанянца Н.Г. о том, что по вышеуказанному адресу он проживал вместе с Поляхом С.Н. Неубедительны доводы жалоб осужденного и его защитника об отсутствии предварительного сговора между Поляхом С.Н. и Агаджанянцом Н.Г. на незаконное приобретение, хранение и сбыт наркотических средств. Согласованный характер действий Поляха С.Н. и Агаджанянца Н.Г. обоснованно привел суд к выводу о том, что преступные действия осуществлены ими по предварительному сговору группой лиц, что подтвердили в своих показаниях на предварительном следствии свидетели под псевдонимами Б и П., а также не отрицал осужденный Агаджанянц Н.Г. То обстоятельство, что в ходе судебного следствия не были допрошены жена, дети и соседи осужденного Поляха С.Н. не свидетельствует о неполноте судебного следствия, поскольку судом собрано достаточно доказательств, свидетельствующих о его виновности в совершении инкриминируемых ему деяний. Кроме того, из протокола судебного заседания усматривается, что Полях С.Н. и его адвокат ходатайство о вызове и допросе в судебном заседании указанных выше лиц не заявляли, хотя не были лишены такой возможности. Вопреки доводам жалобы, обыск в домовладении Поляха С.Н. проведён в соответствии с требованиями ст.182 УПК РФ, на основании постановления суда от 23.02.2008г., с участием Поляха С.Н. и его адвоката, в присутствии понятых, в связи с чем оснований сомневаться в допустимости данного доказательства у суда оснований не имелось (т.1л.д.217, 220-234). Нельзя согласиться с доводами надзорных жалоб осужденного и его защитника о том, что действия Поляха С.Н. явились результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов. В действиях лиц, проводивших проверочные закупки у осужденного признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации в отношении Поляха С.Н., не усматривается. Закон предусматривает возможность производства проверочной закупки для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков. Доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона. Ссылка на обвинительный уклон судебного разбирательства безосновательна и опровергается протоколом судебного заседания, согласно которому судом было обеспечено равенство сторон, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке. Права участников судебного разбирательства не нарушены. Приведенные в приговоре доказательства сомнений в их достоверности не вызывают и считать их недопустимыми доказательствами, оснований не имеется. Вопреки доводам надзорных жалоб осужденный Полях С.Н. ходатайство о своем участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции не заявлял. Все участники процесса своевременно были извещены судом первой инстанции о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела в кассационном порядке (т.4л.д.384). Таким образом, нарушения права осужденного Поляха С.Н. на защиту при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции не усматривается. Кассационное определение по форме и содержанию соответствует требованиям закона. Вместе с тем приговор и кассационное определение в отношении Поляха С.Н. подлежат изменению по следующим основаниям. Окончательное наказание по настоящему приговору назначено в порядке ст.70 УК РФ, путём частичного присоединения к назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Батайского городского суда Ростовской области от 27 июня 2002 года. Постановлением президиума Ростовского областного суда от 29 июля 2010 года приговор Батайского городского суда Ростовской области от 27 июня 2002 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 22 октября 2002 года в отношении Поляха С.Н. изменены: исключен из осуждения Полях С.Н. квалифицирующий признак «приобретение» по эпизодам 13 и 15 февраля 2002 года и совершение преступления «в крупном размере», предусмотренный ст.97 УК РФ назначено Поляху С.Н. принудительное амбулаторное наблюдение и лечение от наркомании у психиатра. При таком положении подлежит снижению наказание, назначенное Поляху С.Н. по настоящему приговору в порядке ст.70 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 7 июля 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 3 сентября 2008 года в отношении Поляха С.Н. изменить: -снизить наказание, назначенное Поляху С.Н. на основании ст.70 УК РФ, до 9 лет 7 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий: