44-у-465 суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «26» августа 2010 года. Президиум Ростовского областного суда в составе: Председательствующего: Золотых В. В. и членов президиума Огульчанского М. И., Титовой Н. Н., Рафаэлова Л. М., Юровой Т. В., Бахтиной С. М., Ходакова А. В. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Шацкого А. Л. на приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 18 октября 2007 года, которым Шацкий А.Л., родившийся Дата обезличена года, в ..., ранее судимый приговором Таганрогского городского суда Ростовской области от 25 июня 2001 по ст. 228 ч. 1, ст. 228 ч. 3 п.п. «б, в» УК РФ к 5 годам 5 месяцам лишения свободы; освобожден условно-досрочно 15 марта 2004 года на основании постановления Каменского городского суда Ростовской области от 27 февраля 2004 года на не отбытый срок 2 года 3 месяца 24 дня,- осужден по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 6 годам лишения свободы; по ст. 30 ч. 3 и ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно определено к отбытию 6 лет 6 месяцев лишения свободы, с содержанием в ИК строгого режима. Постановлено срок отбытия наказания исчислять с 18 марта 2007 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11 декабря 2007 года приговор в отношении Шацкого А. Л. оставлен без изменения. В своей надзорной жалобе осужденный Шацкий А. Л. ставил вопрос об отмене или изменении состоявшихся по делу судебных постановлений, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, на нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона, а также на Федеральный Закон РФ от 24 июля 2007 года, которым были внесены изменения в Федеральный Закон РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», запрещающие провокацию и фальсификацию результатов ОРД, и на решения Европейского суда по правам человека. Постановлением судьи Ростовского областного суда от 7 апреля 2010 года в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано. Постановлением председателя Ростовского областного суда от 2 июля 2010 года постановление судьи Ростоблсуда от 7 апреля 2010 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы отменено. В повторной надзорной жалобе осужденный Шацкий А. Л. считает состоявшиеся судебные постановления незаконными и необоснованными. Указывает на то, что в кассационной инстанции не был предметом рассмотрения вопрос о выделении осужденному адвоката, в то время как по делу принимал участие прокурор, а поэтому он был лишен равных процессуальных прав и права на защиту, чем нарушена ст. 15 ч. 1 УПК РФ и п. 1 ст. 6 Европейской конвенции по правам человека на справедливый суд. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Кардаш И. Ю., выступление адвоката Баштовой К. Н., поддержавшей доводы надзорной жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В. В., полагавшего судебные постановления оставить без изменения, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору преступления Шацким А. Л. были совершены при следующих обстоятельствах: «Шацкий А. Л., 16 марта 2007 года, в период времени с 11 ч. до 19 ч., ..., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно сбыл – продал за 1000 рублей К. наркотическое средство – опий, постоянной массой 0,076 гр. Он же, 17 марта 2007 года, в период времени с 11 ч. 50 мин. до 12 ч., ..., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно сбыл за 500 руб. наркотическое средство – опий, постоянной массой 0,095 гр. К., действовавшей на законных основаниях в рамках проведения «контрольной закупки». Виновность осужденного в покушении на сбыт наркотических средств подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании. Доводы надзорных жалоб осужденного о провокационных действиях сотрудников милиции и свидетеля К. являются несостоятельными. Как видно из материалов уголовного дела, все оперативно-розыскные мероприятия по проведению «контрольной закупки» наркотических средств у осужденного Шацкого А. Л. были проведены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности были приобщены к материалам уголовного дела с соблюдением требований УПК РФ, а наркотические средства и денежные купюры, изъятые в ходе проведения «контрольной закупки», были признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам уголовного дела (т. 1л.д. 3). Доводы осужденного о том, что свидетель К. совместно с сотрудниками милиции спровоцировала осужденного на совершение преступлений, опровергаются материалами уголовного дела. Так, никто из сотрудников милиции или свидетель К. физически не принуждали Шацкого А. Л. сбывать наркотическое средство указанному свидетелю. Не оказывалось на него и психологического воздействия, а поэтому действия сотрудников милиции и свидетеля К. нельзя признать провокационными. Нельзя согласиться и с утверждениями осужденного о нарушении его права на защиту в кассационной инстанции. В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, кассационная инстанция обязана назначить защитника осужденному только при наличии соответствующего ходатайства о назначении защитника от него. При изучении материалов уголовного дела ходатайство от осужденного ни в суд 1 инстанции, ни в кассационную инстанцию не поступало. В соответствии с нормами уголовно-процессуального закона РФ, действовавшего в то время, и сложившейся судебной практикой участие защитника без ходатайства осужденного было необязательным, а поэтому нарушения права осужденного на защиту в кассационной инстанции допущено не было. Вместе с тем, президиум Ростовского областного суда считает, что приговор суда и кассационное определение подлежат изменению в связи со следующим. Как следует из материалов уголовного дела, Шацкий А. Л. признан виновным и осужден за то, что 16 марта 2007 года, в период времени с 11 ч. до 19 ч., ..., незаконно сбыл – продал за 1000 рублей К. наркотическое средство – опий, постоянной массой 0,076 гр. К. передумала употреблять данное наркотическое средство и добровольно выдала его сотрудникам милиции. 17 марта 2007 года К. принимала участие в качестве «закупщика» в ходе проведения «контрольной закупки» у осужденного. Однако свидетель К. в судебном заседании от 17 октября 2007 года показала, что в отношении Шацкого А. Л. были проведены две «контрольные закупки», сотрудники милиции ей два раза давали деньги для покупки наркотических средств л.д. 272). В судебном заседании вышеуказанные показания свидетеля К. проверены не были. Материалы уголовного дела каких-либо данных о том, что по эпизоду от 16 марта 2007 года в отношении Шацкого А. Л. была проведена «контрольная закупка» наркотических средств не содержат, материалы оперативно-розыскной деятельности к делу не приобщены. По смыслу ст. ст. 14, 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого. При таком положении, осуждение Шацкого А. Л. по эпизоду от 16 марта 2007 года по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ подлежит исключению. В связи с вносимыми изменениями подлежит исключению также указание суда о назначении Шацкому А. Л. окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Что же касается доводов осужденного о снижении назначенного наказания, то они не подлежат удовлетворению, поскольку все указанные осужденным смягчающие обстоятельства (наличие на иждивении малолетнего ребенка, участие в боевых действиях, заболевание осужденного) были учтены судом 1 инстанции при назначении наказания. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорные жалобы осужденного Шацкого А. Л. удовлетворить. 2. Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 18 октября 2007 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11 декабря 2007 года в отношении Шацкого А.Л. в части осуждения по эпизоду от 16 марта 2007 года по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить. В остальной части изменить: - исключить указание суда о назначении окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Считать Шацкого А. Л. осужденным по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, с содержанием в ИК строгого режима. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ