44-у-466 суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «26» августа 2010 года. Президиум Ростовского областного суда в составе: Председательствующего: Золотых В. В. и членов президиума Золотаревой Е. А., Огульчанского М. И., Титовой Н. Н., Рафаэлова Л. М., Юровой Т. В., Бахтиной С. М., Ходакова А. В. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам адвоката Удодова А. А. на приговор Усть-Донецкого районного суда Ростовской области от 6 ноября 2009 года, которым Ребреев М.Н., родившийся Дата обезличена года, в ..., ранее не судимый,- осужден по эпизоду от 24 марта 2009 года по ст. 228-1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по эпизоду от 6 апреля 2009 года по ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; по эпизоду от 5 апреля – 9 апреля 2009 года по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно определено к отбытию 10 лет лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа, с содержанием в ИК строгого режима. Постановлено срок отбытия наказания исчислять со 2 ноября 2009 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 19 января 2010 года приговор в отношении Ребреева М. Н. изменен, снижено наказание по ч. 3 ст. 69 УК РФ до 8 лет 6 месяцев лишения свободы, а остальной части приговор оставлен без изменения. В своей надзорной жалобе адвокат Удодов А. А. указывал на то, что приговор суда и кассационное определение являются необоснованными и подлежат отмене, поскольку Ребреев М. Н. добровольно выдал находившееся у него дома наркотическое средство, что является основанием для его освобождения от уголовной ответственности; по мнению адвоката, все обвинение построено на основании ложных показаний свидетеля К., задержанного с поличным при попытке сбыта наркотических средств; суд основывает свои выводы на недопустимых доказательствах, полученных без участия защитника и под давлением со стороны оперативных работников; в ходе судебного заседания не был допрошен свидетель Б.1, который мог подтвердить невиновность осужденного; указанные в приговоре показания свидетелей и эксперта не соответствуют действительности; суд сослался в приговоре на протоколы осмотра предметов (мобильных телефонов, СД-дисков), в то время как сами вещественные доказательства в судебном заседании не осматривались, а записи не озвучивались. Адвокат считал, что заключение экспертизы не может являться доказательством, поскольку было проведено 8 апреля 2009 года, а уголовное дело было возбуждено 17 апреля 2009 года. Постановлением судьи Ростовского областного суда от 28 апреля 2010 года в удовлетворении надзорной жалобы адвоката отказано. Постановлением председателя Ростовского областного суда от 5 июля 2010 года постановление судьи Ростоблсуда от 28 апреля 2010 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы отменено. В повторной надзорной жалобе адвокат Удодов А. А., выступая в интересах осужденного Ребреева М. Н., считает состоявшиеся по делу судебные постановления незаконными и необоснованными, ссылается на то, что показания в ходе предварительного следствия Ребреев М. Н. давал по другому уголовному делу, без участия защитника, а поэтому они являются недопустимыми; явка с повинной была получена под давлением со стороны работников милиции и без адвоката осужденного. По мнению адвоката, Ребреев М. Н. подлежит освобождению от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, поскольку добровольно выдал находившееся у него по месту жительства наркотическое средство; заключение эксперта от 8 апреля 2009 года является недопустимым доказательством, так как дело по обвинению Ребреева М. Н. было возбуждено только 17 апреля 2009 года. Кроме того, адвокат считает, что показания свидетеля К. противоречивы, а свидетель Б.1 вообще не был допрошен по делу; в приговоре показания эксперта С. недостоверно изложены; не оценил суд должным образом показания свидетелей Б., Б.2 и Д.; доказательства, на которые ссылается суд в приговоре, не имеют отношения к Ребрееву, так как «контрольная закупка» производилась у К.; вещественные доказательства – мобильные телефоны и СД-диски, в суде не были осмотрены, а поэтому ссылка на них в приговоре необоснованна. В надзорной жалобе адвокат утверждает, что Ребрееву М. Н. незаконно судом была изменена мера пресечения и не выдана копия постановления об отказе в исключении доказательств, как недопустимых, а также назначено чрезмерно суровое наказание. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Кардаш И. Ю., выступление осужденного Ребреева М. Н. и адвоката Удодова А. А., поддержавших доводы надзорных жалоб, мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В. В., полагавшего надзорные жалобы удовлетворить частично, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору преступления Ребреевым М. Н. были совершены при следующих обстоятельствах: «Ребреев М. Н., 24 марта 2009 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, находясь в домовладении по адресу: ... незаконно сбыл, продав за 450 рублей К., действующему в качестве посредника в интересах приобретателя наркотического средства Д., действующего на законных основаниях в рамках проведения «контрольной закупки», наркотическое средство – марихуану, в количестве не менее 2,9 гр. Он же, 6 апреля 2009 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в домовладении по вышеуказанному адресу, незаконно сбыл наркотическое средство – марихуану, общей массой 184,5 гр., что является особо крупным размером, за 18000 рублей по цене 4500 рублей за объем, равный одному двухсотграммовому стакану, К., действовавшему в качестве посредника в интересах приобретателя наркотического средства Б.2, действующего на законных основаниях в рамках проведения «контрольной закупки», которому К. 7 апреля 2009 года в 00 ч. 30 мин., в квартире Номер обезличен, по ..., передал часть наркотического средства – марихуану, в количестве 30,6 гр., получив от последнего в качестве оплаты 4500 рублей для передачи денег Ребрееву М. Н. Приобретенное у К. наркотическое средство Б.2 добровольно выдал сотрудникам Константиновского МРО УФСКН РФ по Ростовской области, а часть наркотического средства - в количестве 153,9 гр., К. хранил в квартире Номер обезличен, по ..., с целью возврата Ребрееву М. Н. Данное наркотическое средство было изъято в ходе обыска, проведенного сотрудниками наркоконтроля в указанной квартире 7 апреля 2009 года. Он же, имея умысел на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, 5 апреля 2009 года, около 12 ч., пришел в домовладение Б.1, проживающего по ..., у которого безвозмездно приобрел наркотическое средство – марихуану, в объеме четырех двухсотграммовых стаканов, в количестве не менее 33, 1 гр., которое в период времени с 5 апреля 2009 года по 16 ч. 35 мин. 9 апреля 2009 года хранил в своем домовладении Номер обезличен, по .... Данное наркотическое средство было изъято в ходе обыска, проведенного сотрудниками наркоконтроля в указанном домовладении 9 апреля 2009 года, в период времени с 16 ч. 35 мин. по 17 ч. 40 мин.». Виновность осужденного Ребреева М. Н. в инкриминируемых преступлениях подтверждается собранными по делу доказательствами, исследованными в судебном заседании. Доводы адвоката о непричастности Ребреева М. Н. к инкриминируемым преступлениям опровергаются материалами уголовного дела. Судом установлено, что 24 марта 2009 года и 6 апреля 2009 года осужденный Ребреев М. Н. незаконно сбыл К., который действовал посредником в интересах Д. и Б.2, выступающих в качестве «закупщиков» при проведении «проверочных закупок», наркотическое средство – марихуану, в количестве 2,9 гр. и 30,6 гр. соответственно. Фактические обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей Д., Б.2, К., Г., Б. и других; а также письменными материалами – протоколом проверки показаний на месте, в ходе которого К. указал домовладение Ребреева М. Н., где он покупал наркотическое средство; заключениями эксперта и другими доказательствами, анализ которых приведен в приговоре суда. Более того, Ребреев М. Н., будучи допрошенным в качестве свидетеля по уголовном делу в отношении К., давал подробные показания об обстоятельствах продажи им наркотических средств К. (т. 1л.д. 85-86), а также написал явку с повинной (т. 1л.д. 84). Утверждения адвоката о том, что вышеуказанные процессуальные документы не являются допустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу обвинительного приговора в отношении Ребреева М. Н., поскольку получены с нарушениями требований закона, являются необоснованными. Так, перед допросом Ребреева М. Н. в качестве свидетеля по уголовному делу по обвинению К., ему были разъяснены его права и обязанности, в том числе, что он вправе отказаться свидетельствовать против самого себя; что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу и в случае его последующего отказа от них; что он вправе являться на допрос с адвокатом (т. 1л.д. 85-86). Данными правами Ребреев М. Н. не воспользовался, а поэтому оснований для признания протокола допроса и явки с повинной недопустимыми доказательствами не имеется. Доводы надзорной жалобы о том, что в ходе предварительного следствия на Ребреева М. Н. было оказано давление со стороны сотрудников милиции, в том числе и при написании явки с повинной, проверялись судом 1 и кассационной инстанций, обоснованно были отклонены по мотивам, изложенным в приговоре суда и кассационном определении. Нельзя согласиться и с утверждениями адвоката о недопустимости заключения эксперта от 8 апреля 2009 года, поскольку данное экспертное заключение было получено с соблюдением требований закона в рамках уголовного дела по обвинению К., возбужденного 25 марта 2009 года (т. 1л.д. 51-53). Тот факт, что некоторые процессуальные документы из уголовного дела по обвинению К. послужили доказательством виновности Ребреева М. Н., не является поводом для признания их недопустимыми, поскольку именно из уголовного дела по обвинению К. были выделены в отдельное производство материалы в отношении Ребреева М. Н., на основании которых 17 апреля 2009 года было возбуждено уголовное дело в отношении него, что не является нарушением требований уголовно-процессуального законодательства. Вопреки утверждениям адвоката показания К. последовательны, стабильны и подтверждаются другими доказательствами по делу. Более того, и в судебном заседании К. с уверенностью пояснил, что наркотические средства он приобретал именно у Ребреева М. Н. (т. 2л.д. 173-175). Свидетель Б.1 будучи допрошенным в ходе предварительного следствия, от дачи показаний отказался (т. 1л.д. 136-137). Поскольку данное лицо не было включено в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, и сторона защиты также не ходатайствовала о его допросе, то данное лицо не было допрошено судом. Как видно из материалов уголовного дела, при ознакомлении с материалами уголовного дела в ходе предварительного следствия осужденному Ребрееву М. Н. и его адвокату были предоставлены все материалы, а также вещественные доказательства по делу, в том числе и СД-диски, с которыми они отказались знакомиться (т. 2л.д. 91-92). В судебном заседании ни от кого из участников процесса, в том числе и от стороны защиты, не поступало ходатайство об осмотре вещественных доказательств и об озвучивании СД-дисков. Приведенные в надзорной жалобе ссылки адвоката на неточность изложения показаний эксперта С. в судебном заседании были указаны им в замечаниях на протокол судебного заседания, которые рассмотрены судом и по ним принято решение в соответствии с требованиями закона. Вместе с тем, президиум Ростовского областного суда считает, что приговор суда и кассационное определение подлежат изменению в связи со следующим. Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Освобождение от наказания за совершенные преступления, предусмотренные ч. ч. 1, 2 ст. 228 УК РФ возможно при наличии совокупности, двух условий: добровольной сдачи лицом наркотических средств и его активные действия, которые способствовали раскрытию пресечению преступления или изобличению лиц, совершивших преступление. Как усматривается из материалов уголовного дела, Ребреев М. Н. 9 апреля 2009 года написал явку с повинной, в которой подробно описал обстоятельства, при которых он продал К. наркотическое средство, а также сообщил о том, что он готов добровольно выдать наркотическое средство, находящееся в его домовладении (т. 1л.д. 84). Данные обстоятельства он также подтвердил и на допросе в качестве свидетеля по уголовному делу, возбужденному в отношении К. (т. 1л.д. 85-86). Факт добровольной выдачи Ребреевым М. Н. наркотического средства по месту его жительства подтверждается также протоколом обыска (т. 1л.д. 92-94), а также показаниями свидетелей Г. (т. 2л.д. 158) и Д.1 (т. 1л.д. 120) – понятых, присутствовавших при обыске домовладения осужденного. Более того, как видно из материалов уголовного дела, Ребреев М. Н. сообщил работникам правоохранительных органов, что наркотическое средство ему продает его родственник – Б.1, по месту жительства которого был произведен обыск, и информация, сообщенная осужденным, подтвердилась. При таком положении президиум считает, что Ребреев М. Н. подлежит освобождению от уголовной ответственности по ст. 228 ч. 1 УК РФ на основании ст. 24 ч.1 п. 2 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления. Президиум также считает, что поскольку в судебном заседании было установлено, что К. 24 марта 2009 года и 6 апреля 2009 года действовал в качестве посредника в интересах приобретателей наркотического средства Д. и Б.2, то действия осужденного по этим эпизодам подлежат переквалификации со ст. ст. 228-1 ч. 1; 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. ст. 30 ч. 3 и 228-1 ч. 1, 30 ч. 3 и 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ Кроме того, подлежит исключению из мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда о том, что по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ суд назначает осужденному наказание «без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью», так как данное наказание не может быть назначено за осуждение по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере осужденному, так как при совершении преступления Ребреев М. Н. не являлся должностным лицом и какого-либо должностного положения не использовал. Нельзя согласиться с доводами надзорных жалоб о чрезмерно суровом назначенном наказании, поскольку наказание Ребрееву М. Н. по каждому эпизоду определено в минимальных пределах санкции соответствующих статей, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности осужденного. Оснований для применения ст. 64 УК РФ президиум не находит. Однако в связи с вносимыми изменениями, президиум считает возможным снизить окончательное наказание, назначенное на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорные жалобы адвоката Удодова А. А. удовлетворить. 2. Приговор Усть-Донецкого районного суда Ростовской области от 6 ноября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 19 января 2010 года в отношении Ребреева М.Н. в части осуждения по ч. 1 ст. 24 УПК РФ. В остальной части изменить: - переквалифицировать действия осужденного со ст. 228-1 ч. 1 УК РФ на ст. 30 ч. 3 и ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы; со ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 30 ч. 3 и ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы; - исключить из мотивировочной и резолютивной частей приговора указание суда о том, что по п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ суд назначает осужденному наказание «без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью»; - снизить окончательное наказания, назначенное на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, до 8 лет 1 месяца лишения свободы, с содержанием в ИК строгого режима. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ