44-У-535 суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 2 сентября 2010 года президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего Е.А. Золотаревой и членов президиума Н.И. Кречун, Т.В. Юровой, С.М. Бахтиной, Н.Н. Титовой, А.В. Ходакова рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного А.И. Бинаяна о пересмотре приговора Батайского городского суда Ростовской области от 29 января 2008 года, которым Бинаян ФИО18, родившийся Дата обезличена года в ..., ранее судим 11.03.1997 года Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону по п. «а» ч.3 ст. 228 УК РФ, ч.1 ст. 226-2, 40 УК РСФСР (с учетом постановления президиума Ростовского областного суда от 18.02.1999 г.) к 5 годам лишения свободы; 17.07.2000 года условно-досрочно освобожден от отбывания наказания по постановлению Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 14.07.2000 года на срок 1 год 7 месяцев 24 дня, осужден по п. «б» ч.2 ст. 171, п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ к 2 годам лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей в доход государства за каждое из совершенных преступлений. На основании ч.2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения основных и дополнительных видов наказаний окончательное наказание назначено в виде 3 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 60 000 рублей в доход государства. Срок отбывания наказания исчислен с 29 января 2008 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 июля 2008 года приговор в отношении Бинаяна А.И. оставлен без изменения. 9 июня 2009 года Бинаян А.И. освобожден условно-досрочно от отбывания наказания на основании постановления Свердловского районного суда г. Белгорода от 29 мая 2009 года на 1 год 7 месяцев 29 дней. В надзорной жалобе ставится вопрос об отмене приговора. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Харченко А.А., объяснения осужденного Бинаяна А.И., поддержавшего надзорную жалобу и просившего приговор отменить, мнение заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина, полагавшего приговор и кассационное определение изменить: исключить указание на наличие рецидива преступлений, переквалифицировать действия Бинаяна А.И. по первому эпизоду на ч.1 ст. 171 УК РФ в новой редакции, снизить наказание, назначив его отбывание в колонии-поселении, президиум УСТАНОВИЛ: Согласно приговору Бинаян А.И., будучи индивидуальным предпринимателем (свидетельство Номер обезличен о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, выданное Дата обезличена ...), выбравшим согласно Общероссийскому Классификатору Видов экономической деятельности (ОКВЭД) вид экономической деятельности 60.24 – «Деятельность автомобильного грузового транспорта», в период времени с Дата обезличена г. по Дата обезличена г., не имея специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по реализации лома черных металлов, предусмотренного ФЗ № 128-ФЗ от 08.08.2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности», осуществлял реализацию лома черных металлов по заключенным с ЗАО ФИО19 договорам на производственной площадке ЗАО, расположенной в .... Всего в указанный период Бинаян А.И. реализовал ЗАО ФИО19 лома металлов на общую сумму 4 279 806 рублей 65 копеек, что является доходом в особо крупном размере. Он же в период времени с Дата обезличена г. по Дата обезличена г., действуя с умыслом на незаконное предпринимательство, осуществлял деятельность по реализации лома черных металлов по договорам с ЗАО ФИО19 на производственной площадке данного ЗАО, расположенной по адресу: ... по ..., не имея государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, в нарушение ч.1 ст. 2 ГК РФ, согласно которой предпринимательская деятельность – самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от …продажи товаров,…лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Всего в указанный период Бинаян А.И. реализовал ЗАО ФИО19 лома металлов на общую сумму 7 001 081 рубль 30 копеек, что является доходом в особо крупном размере. В надзорной жалобе осужденного Бинаяна А.И. ставился вопрос об изменении приговора, исключении из осуждения п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ по первому эпизоду, снижении наказания до 2 лет лишения свободы со штрафом. Он не занимался ни заготовкой, ни переработкой лома, а деятельность по оптовой купле-продаже лома не требует лицензирования. В повторной надзорной жалобе осужденный Бинаян А.И. ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям: - при назначении наказания суд необоснованно в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, учел рецидив преступлений; по его мнению, судимость по приговору от 11.03.1997 г. за преступления средней тяжести в соответствии с положениями ст. 86 УК РФ погашена 21 ноября 2003 года; - в его действиях отсутствует состав преступления, реальный его доход составлял 50 рублей с каждой тонны лома; - доказательства, положенные в основу приговора, а именно приемо-сдаточные акты, получены с нарушением закона; понятые и свидетели, якобы присутствовавшие при выемке актов, не существуют; - он не совершал действий, которые бы подлежали лицензированию. В дополнениях к надзорной жалобе осужденный Бинаян А.И. просит рассмотреть его заявление об отводе судьи Яковлевой И.И., учесть, что государственный обвинитель по его делу был впоследствии признан виновным во взяточничестве и осужден, а первый государственный обвинитель отказался от обвинения. Изучив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные постановления и доводы надзорных жалоб, президиум приходит к следующему. Фактические обстоятельства дела судом установлены верно, все собранные доказательства были надлежащим образом изучены на стадии судебного разбирательства и получили правильную оценку в приговоре суда. Суд первой инстанции достоверно установил, что Бинаян А.И. в период времени с Дата обезличена года по Дата обезличена года осуществлял предпринимательскую деятельность, связанную с реализацией лома черных металлов, без специального разрешения (лицензии), а в период времени с Дата обезличена года по Дата обезличена года занимался аналогичной, но уже незаконной предпринимательской деятельностью – без регистрации, с извлечением дохода в особо крупном размере. Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей ФИО14, ФИО13, ФИО12, ФИО11, ФИО10, ФИО9, не доверять которым у суда оснований не имелось. Кроме того, показания перечисленных свидетелей подтверждаются иными исследованными в судебном заседании доказательствами, в том числе актом выездной налоговой проверки, заключением эксперта, вещественными и иными письменными доказательствами. В соответствии с п. 82 ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 128-ФЗ заготовка, переработка и реализация лома черных металлов является видом деятельности, на осуществление которой требуется лицензия. Факт реализации Бинаяном А.И. лома черных металлов по заключенным с ЗАО ФИО19 договорам на производственной площадке указанного общества в ... нашел свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. То обстоятельство, что Бинаян А.И. не осуществлял деятельность по переработке и заготовке лома, не может свидетельствовать об отсутствии необходимости получать соответствующую лицензию на осуществление реализации лома. Оснований относить деятельность Бинаяна А.И. к оптовой торговле ломом черных металлов без передачи этого лома на хранение и (или) переработку третьим лицам не имеется. В Государственном стандарте Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденном Постановлением Госстандарта России от 11 августа 1999 года № 242-ст, под оптовой торговлей понимается торговля товарами с последующей их перепродажей или профессиональным использованием. В соответствии со ст. 2 Федерального Закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» оптовой торговлей признается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. При реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки. Отличительной стороной договора поставки является обязанность продавца передать товар покупателю в обусловленные сроки (ст. 506 ГК РФ). В договоре обозначаются также стороны сделки, ассортимент товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар. Заключенные Бинаяном А.И. с ЗАО ФИО19 договоры указанным требованиям не отвечали. Довод осужденного о том, что первый государственный обвинитель отказался от обвинения, материалами уголовного дела не подтверждается. Согласно протоколам судебных заседаний, в рассмотрении уголовного дела на разных стадиях судебного производства всего приняли участие четыре государственных обвинителя, ни один из которых не отказывался от обвинения. То обстоятельство, что государственный обвинитель в суде первой инстанции ФИО16 в настоящее время осужден за преступление, не связанное с уголовным делом Бинаяна А.И., не может служить основанием для отмены приговора в отношении Бинаяна А.И. Таким образом, доводы Бинаяна А.И. о его незаконном осуждении президиум полагает несостоятельными. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену обжалуемого приговора, допущено не было, права участников процесса не нарушены. Довод осужденного о том, что приемо-сдаточные акты получены с нарушением закона, поскольку понятые, присутствовавшие при выемке актов, не существуют, президиум полагает необоснованным. Каких-либо сведений, подтверждающих данный довод, материалы уголовного дела не содержат, нет их и в надзорных жалобах. Довод осужденного о недопустимости участия судьи Яковлевой И.И. в кассационном рассмотрении его жалобы на настоящий приговор по тем основаниям, что судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда под председательством судьи Яковлевой И.И. отменила приговор Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону от 09.07.2007 в отношении Бинаяна А.И., президиум полагает несостоятельным, не основанным на действующем законодательстве. Обстоятельства, исключающие участие судьи в рассмотрении уголовного дела, изложены в ст.ст. 61 и 63 УПК РФ. То обстоятельство, что судья Яковлева И.И. принимала участие в рассмотрении в кассационном порядке двух разных уголовных дел в отношении одного и того же лица, не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. Доводов о личной заинтересованности судьи Яковлевой И.И. в исходе данного уголовного дела осужденный в своем заявлении не приводит. Вместе с тем приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям. Суд в приговоре обстоятельством, отягчающим наказание Бинаяна А.И., признал рецидив преступлений. При этом суд исходил из того, что 11.03.1997 года Бинаян А.И. был судим Ленинским районным судом г. Ростова-на-Дону по п. «а» ч.3 ст. 228 УК РФ, ч.1 ст. 226-2, 40 УК РСФСР (с учетом постановления президиума Ростовского областного суда от 18.02.1999 г.) к 5 годам лишения свободы; 17.07.2000 года условно-досрочно освобожден от отбывания наказания по постановлению Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 14.07.2000 года на срок 1 год 7 месяцев 24 дня. Доводы осужденного об отсутствии в его действиях рецидива преступлений обоснованны, но не по тем основаниям, которые приводит Бинаян А.И. Преступления, за которые Бинаян А.И. осужден приговором Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11.03.1997 года к 5 годам лишения свободы, совершены им в августе 1996 года в период действия УК РСФСР 1960 года в редакции 1996 года. В соответствии с п.6 ч.1 ст. 57 УК РСФСР лица, осужденные к лишению свободы на срок более трех лет, но не свыше шести лет, если они в течение пяти лет после отбытия наказания (основного и дополнительного) не совершат нового преступления, признаются не имеющими судимости. В соответствии с ч.3 ст. 57 УК РСФСР если лицо в установленном законом порядке было досрочно освобождено от наказания, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого наказания с момента освобождения от отбывания наказания (основного и дополнительного). Таким образом, в соответствии с положениями ст. 57 УК РСФСР Бинаян А.И. по состоянию на 29.09. 2005 года не имел судимости, а, следовательно, при назначении наказания суд необоснованно учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, рецидив преступлений. В связи с этим президиум полагает необходимым исключить из приговора ссылку на судимость по приговору Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11.03.1997 года, указание на рецидив преступлений и указание на назначение наказания с учетом ст. 68 УК РФ. Кроме того, на момент рассмотрения уголовного дела в судах первой и кассационной инстанций в соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ доходом в крупном размере признавался доход, превышающий 250 000 рублей, а в особо крупном – доход, превышающий 1 миллион рублей. В соответствии с Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ статьи 169 и 171 УК РФ изложены в новой редакции. В соответствии с изложенным в новой редакции примечанием к ст. 171 УК РФ признан доход, превышающий один миллион пятьсот тысяч рублей, а в особо крупном – доход, превышающий 6 миллионов рублей. В соответствии со ч.1 ст. 171 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.04.2010 № 60-ФЗ) – осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. С учетом вносимых изменений наказание подлежит снижению, а отбывание наказания в соответствии с п. «а» ч.1 ст. 58 УК РФ надлежит назначить в колонии поселении. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 29 января 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 23 июля 2008 года в отношении Бинаяна ФИО18 изменить: - исключить из вводной части приговора ссылку на судимость по приговору Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону от 11 марта 1997 года; - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на признание судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание Бинаяна А.И., рецидива преступлений и указание на назначение наказания с учетом ст. 68 УК РФ; - переквалифицировать действия Бинаяна А.И. по эпизоду осуществления предпринимательской деятельности без лицензии в период времени с Дата обезличена по Дата обезличена с ч.1 ст. 171 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.04.2010 № 60-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей в доход государства; - снизить наказание, назначенное Бинаяну А.И. по п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ по эпизоду незаконного предпринимательства в период времени с Дата обезличена по Дата обезличена до 1 года 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей в доход государства; - на основании п. «б» ч.2 ст. 171 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначить Бинаяну А.И. наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 50 000 рублей в доход государства с отбыванием наказания в колонии-поселении. В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Бинаяна А.И. оставить без изменения. Председательствующий