44-У- 602                  

суда надзорной инстанции

г. Ростов-на-Дону                                                          «30» сентября 2010 года

президиум Ростовского областного суда в составе:

Председательствующего Ткачева В.Н.

и членов президиума Кречун Н.И., Огульчанского М.И., Бахтиной С.М., Рафаэлова Л.М., Титовой Н.Н., Ходакова А.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Романычевой Т.Е. в интересах осужденного Цыбенко К.А. на приговор Таганрогского Ростовской области от 22 июня 2006 года, которым

Цыбенко К.А., родившийся Дата обезличена в ..., ..., ранее судимый приговором Таганрогского городского суда Ростовской области от 25.11.2002 по ч. 3 ст. 160 УК РФ к  5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 303 УК РФ (обе статьи по эпизодам («Б» и «В») покушения на мошенничество путем подачи 06.11.2003 искового заявления в Октябрьский районный суд г. Ростова-на-Дону и представления фальсифицированных доказательств в этот суд) за отсутствием в его деяниях составов названных преступлений.

Этим же приговором постановлено заявленные гражданские иски ООО ... ООО ... и ООО ... оставить без рассмотрения, разъяснив сторонам, что они не лишены права разрешить имущественные претензии в порядке гражданского судопроизводства.

Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждены Глинский В.М. и Художин С.А., в отношении которых надзорное производство не возбуждено.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 сентября 2006 года приговор в отношении Цыбенко К.А. изменен: действия по ст. 70 УК РФ окончательно назначено наказание по совокупности с приговором от 25.11.2002 в виде 10 лет лишения свободы. Указание суда о зачете в срок отбытия наказания Цыбенко К.А. срока заключения его под стражу с 15.04.1999 по 05.07.2000 заменено указанием о зачете Цыбенко К.А. в срок отбытия наказания время заключения под стражу с 16.11.1998 по 05.07.2000.

В надзорной жалобе адвоката Романычевой Т.Е. ставится вопрос о внесении изменений в приговор и кассационное определение в отношении ее подзащитного осужденного Цыбенко К.А..

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Титовой Н.Н.;  адвоката Романычевой Т.Е., поддержавшей доводы надзорной жалобы; мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., полагавшего исключить квалифицирующий признак «по предварительному сговору группой лиц» из ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ, наказание оставить без изменения, президиум

У С Т А Н О В И Л :

Согласно приговору Цыбенко К.А. совершил преступления при следующих обстоятельствах.

1. (ч. 1 ст. 201 УК РФ).

Цыбенко К.А., являясь в соответствии с приказом № 1 от 27.12.2000 генеральным дирек­тором Общества с ограниченной ответственностью ... (далее - ООО ...), то есть лицом, вы­полняющим управленческие функции в коммерческой организации, умышленно в целях извлече­ния выгод и преимуществ для себя и с целью нанесения вреда другим лицам, незаконно использовал предоставленные ему в связи с выполнением указанных функций, полномочия на основе имеющихся правовых и фактических возможностей, и в нарушение п. 1 ст. 15 Устава ООО ... в период времени с 01.09.2001 по 02.12.2003 проводил без решения Общего собрания учредителей указанного предприятия сделки, противоречащие интересам организации, в совершении кото­рых имел личную заинтересованность.

Так, он, находясь в офисе этого Общества, расположенном по адресу: ... в указанный период времени перевел с банковского счета ООО ... на расчетный счет ОАО ... в котором он также являлся гене­ральным директором и учредителем с долей в уставном капитале 50%, денежные средства в сумме 5 164 119 (пять миллионов сто шестьдесят четыре тысячи сто девятнадцать) рублей в качестве займов и под сотрудничество, в отсутствие решения Общего собрания участников Общества.

Он же, продолжая осуществлять свои преступные намерения, в период с 01.10.2002 по 06.05.2003, используя имеющиеся у него правовые и фактические возможности, продал все мате­риальные ценности, находившиеся на балансе ООО ... следующим предприятиям: Обществу с ограниченной ответственностью ... (далее - ООО ... Обществу с ограниченной ответственностью ...

Так, на основании договоров и счетов-фактур по распоряжению Цыбенко К.А. ООО ... продало ООО ... 17.10.2002 девять автомашин на общую сумму 1 196 002 рублей 10 копеек. 31.10.2002 ООО ... по распоряжению Цыбенко К.А. продало ООО ... еще одну автомашину марки ГАЗ 33021-2747 номерной знак Номер обезличен по цене 160 583 рублей 33копеек, а 18.12.2002 на тех же основаниях принтер «Canon» по цене 6339 рублей 17 копеек, без учета НДС, итого, на общую сумму 166 922 рублей 50 копеек.

31.10.2002 ООО ... было продано ОАО  ... с ведома Цыбенко К.А. имущество на общую сумму 41 183 рублей 34 копеек.

18.12.2002 ООО ... по распоряжению генерального директора Цыбенко К.А. продало ОАО ... имущество на общую сумму 25 327 рублей 34 копеек.

Одновременно Цыбенко К.А. в тех же целях в нарушение п. 9 ст. 14 Устава ООО ... на ос­новании договора № 1-3-0000-1-031202 от 03.12.2002 без решения общего собрания учредителей этого Общества продал 850 акций ОАО ... что составляло 12,64% от общего числа акций указанного акционерного общества, принадлежащих ООО ..., физическому лицу - С.

В результате указанных выше сделок ООО ..., как организация, имею­щая долю в Уставном капитале ООО ... в размере 51 %, утратило право на получение части при­были ОАО ... в виде дивидендов, а также на участие в управлении ОАО ... а в слу­чае ликвидации последнего, - на часть его имущества. В связи с этими незаконными действиями Цыбенко К.А., явно выходящими за пределы его должностных полномочий, был причинен сущест­венный вред ООО ... на общую сумму 6 593 553 рублей 80 копеек, без учета НДС.

Таким образом, вопреки законным интересам ООО ..., а также соучредителя в лице ООО ..., при использовании предоставленных полномочий в связи с занимаемой долж­ностью генерального директора, Цыбенко К.А. не осуществлял добросовестно и разумно возложенные на него обязанности, скрывая личную заинтересованность в сделках, умышленно нарушая пра­вовой порядок, в результате чего, по итогам деятельности с 01.01.2001 по 01.12.2003 создал ре­альную угрозу неплатежеспособности Общества перед кредиторами, при получении убытка пред­приятием в размере 4 736 рублей, с причинением существенного вреда ООО ... при непогашении возникшей кредиторской задолженности в размере 5 054 754 рублей, а также аналогичной кредиторской задолженности перед ООО ... в размере 4 000 000 руб­лей, итого, в общей сумме не погасив возникших долговых обязательств в размере 9 054 754 рублей.

2 (ч. 2 ст. 186 УК РФ).

Он же (Цыбенко К.А.), являясь учредителем и генеральным директором ООО ..., учре­дителем ОАО ... и ООО ... ..., имея умысел на изготовление в целях сбыта поддельных ценных бумаг в валюте Российской Федерации, совершаемых в крупном размере, из корыстных побуждений в период времени с 26 по 31 июля 2003 года совместно и согласованно с Глинским В.М. и Художиным С.А. и двумя други­ми лицами организовал, выпуск 90 (девяносто) штук поддельных простых векселей, в том числе семидесяти пяти штук на сумму два миллиона пятьсот тысяч рублей каждый, за номерами с Номер обезличен по Номер обезличен на общую сумму 187 500 000 (сто восемьдесят семь миллионов, пятьсот тысяч рублей), а также пяти векселей на сумму два миллиона пятьсот тысяч рублей каждый за но­мерами с Номер обезличен по Номер обезличен, на общую сумму 12 500 000 (двенадцать миллионов пятьсот ты­сяч рублей), незаконно выпущенных от имени ООО ....

Так, во исполнение этого преступного умысла, Художин С.А. по предварительному сгово­ру с Глинским В.М. и по указанию Цыбенко К.А. 28 июля 2003 года приобрели в коммерческом банке ..., расположенном по адресу: ..., 100 (сто) бланков простых векселей, в том числе восемьдесят бланков за номерами с Номер обезличен по Номер обезличен, а также с Номер обезличен по Номер обезличен. После чего Цыбенко К.А., Худо­жин С.А. с двумя другими лицами в период времени с 28 по 31 июля 2003 года, в не установленном следствием месте заполнили необходимые реквизиты данных векселей от имени ООО ..., согласно которым указанное Общество было обязано безусловно уплатить по этим векселям денежные суммы за каждый вексель в размере два миллиона пятьсот тысяч рублей пред­приятию ООО ... ... либо другому векселедержателю по предъявлению. После этого двое других лиц по указанию Цыбенко К.А. в период времени с 28 по 31 июля 2003 года в не установленном следствием месте, изготовили фиктивные договор мены простых векселей между ООО ... и Глинским В.М., заведомо для них не имевшим права на совершение такой сделки, а также - акты приема-передачи указанных векселей Глинским В.М. другому лицу.

Продолжая реализовывать совместный преступный умысел на изготовление в целях сбыта поддельных ценных бумаг, около 11-12 часов 31 июля 2003 года, по предварительному сговору с Цыбенко К.А. и другим лицом и по указанию последнего, второе лицо, находясь в гостинице ..., расположенной по адресу: ..., за­ведомо зная о том, что Глинский В.М. не имеет права подписи и выпуска ценных бумаг, в том числе векселей ООО ..., не являясь работником и руководителем предпри­ятия-векселедателя, руководителем которого в действительности является ФИО17, поручил Глинскому В.М. подписать девяносто бланков простых векселей на сумму два миллиона пятьсот тысяч рублей каждый, в том числе 80 (восемьдесят) векселей за номерами с Номер обезличен по Номер обезличен, а также с Номер обезличен по Номер обезличен, выпущенных от имени ООО ... с датой выпуска от 31.07.2003. При этом, Глинскому В.М. за подписи в указанных векселях было обещано Художиным С.А., по указанию Цыбенко К.А., денежное вознаграждение в сумме 5 000 (пяти тысяч) рублей, которое он впоследствии и получил от Художина С.А.

3. (ст.ст. 30 ч. 3 - 159 ч. 3 УК РФ).

Он же, Цыбенко К.А., имея умысел на хищение чужого имущества или приобретение пра­ва на чужое имущество, то есть имущества ООО ... ..., генераль­ным директором которого является ФИО17 путем обмана и злоупотребления доверием, из корыстных побуждений совместно и согласованно с другим лицом, представляющим интересы ООО «... ..., поручил последнему в рамках имеющегося исполнительного производ­ства 11 ноября 2003 года представить в Таганрогское подразделение службы судебных приставов N 410 по Ростовской области (далее - ССП), расположенное по адресу: ..., в качестве погашения задолженности указанного предпри­ятия перед ООО ... поддельных векселей за номерами Номер обезличен, Номер обезличен, Номер обезличен, Номер обезличен и Номер обезличен с датой выпуска 31.07.2003, за подписью Глинского В.М. на сумму два миллиона пятьсот тысяч рублей каждый, выпущенные от имени кредитора, имея умы­сел похитить имущество ООО ... на общую сумму 12 500 000 (двенадцать миллионов пятьсот тысяч) рублей путем погашения долга ООО ... ..., генеральным директором которого является Цыбенко К.А., и ОАО ..., учредителем которого также являлся Цыбенко К.А., перед ООО ...

Умысел Цыбенко К.А. и другого лица, направленный на хищение и приобретение права на имущество ООО ... в сумме 12 500 000 (двенадцать миллионов пятьсот тысяч рублей) не был доведен им до конца, по независящим от них обстоятельствам, в связи с обра­щением в правоохранительные органы представителя ООО ... ФИО17 и возбуждением прокуратурой уголовного дела по факту мошенничества».

В надзорной жалобе адвокат Романычева Т.Е., поданной в интересах осужденного Цыбенко К.А., ставит вопрос об отмене приговора и кассационного определения в отношении ее подзащитного с прекращением уголовного преследования за отсутствием в его действиях составов преступлений. В обоснование этого автор жалобы приводит следующие доводы. Уголовное дело по ст. 201 УК РФ.

Далее в жалобе со ссылкой на положения диспозиции ст. 186 УК РФ.

Помимо этого в жалобе указывается на следующее.

Согласно приговору по поручению Цыбенко К.А. «другое лицо» (юрист предприятия З.) представил в ССП по г. Таганрогу 5 поддельных векселей на сумму 12 500 000 рублей в счет погашения задолжности ООО ... перед ОАО .... Однако уголовное преследование в отношении «другого лица» (З.) прекращено по реабилитирующим основаниям (постановление о прекращении уголовного дела Номер обезличен в отношении З. от 03.10.2007), а следовательно должно быть прекращено и уголовное преследование в отношении Цыбенко К.А.. Более того, действия Цыбенко никак не могли быть квалифицированы по ч. 3 ст. 327 УК РФ  (использование заведомо подложного документа), срок давности привлечения к уголовной ответственности по которому истек еще до вынесения приговора.

Помимо этого в жалобе указывается на то, что согласно приговору суд постановил его в особом порядке, хотя в действительности судебное разбирательство проводилось в общем порядке, так как подсудимые Цыбенко и Художин не признавали вину в инкриминируемых преступлениях.

Автор жалобы указывает на нарушения ст. 162 УПК РФ, ссылаясь на позицию Конституционного и Верховного Судов РФ, сформулированных в определениях от 25.02.2010 № 194-О-О, от 17.10.2006 № 418-О, от 25.12.2008 № 962-О-О, от 23.06.2009 № 895-О-О, а именно: по данному уголовному делу было утверждено обвинительное заключение за пределами законно установленных сроков предварительного следствия и оно не имеет юридической силы. Таким образом, на основании нелегитимного обвинительного заключения не мог быть вынесен обвинительный приговор.

Автор жалобы обращает внимание суда надзорной инстанции на то, что в случае если не будет установлено оснований для отмены судебных постановлений, то они подлежат безусловному изменению с учетом следующего.

Признавая Цыбенко виновным по ст. 186 УК РФ.

Помимо этого в  жалобе ставится вопрос об исключении ряда квалифицирующих признаков по ч. 2 ст. 66 УК РФ.

Более того, в жалобе указывается на то, что при назначении наказания Цыбенко суд учел тяжесть совершенных им преступлений, исходя при этом не из характера и степени общественной опасности, а из оценки преступления. Также, по мнению адвокат, суд необоснованно учел при назначении наказания то, что Цыбенко ранее условно осужден и пришел к выводу об отмене условного осуждения.

Проверив материалы уголовного дела и доводы, изложенные в надзорной жалобе, президиум приходит к следующему.

Президиум частично соглашается с доводами надзорной жалобы адвоката Романычевой Т.Е..

Суд, описывая действия Цыбенко по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Кроме того, в качестве квалифицирующего признака мошенничества, суд указал  «совершенное группой лиц по предварительному сговору».

Вместе с тем, этот квалифицирующий признак при описании преступления судом не описан, а, кроме того, постановлением от 3 октября 2007 года уголовное дело в отношении З. прекращено за отсутствием состава преступления.

С учетом этого, действия Цыбенко по этому преступлению подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 08.12.2003) – приготовление к мошенничеству, совершенное в крупном размере.

Признавая Цыбенко виновным по ч. 1 ст. 201 УК РФ, суд вменил ему все квалифицирующие признаки, имеющиеся в диспозиции этой статьи. Вместе с тем, в действиях Цыбенко отсутствуют такие квалифицирующие признаки, как «нанесение вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан либо охраняемым законом интересам общества и  государства».

В связи с тем, что суд при назначении наказания исходил не из характера и степени общественной опасности конкретных действий, совершенных Цыбенко, как это требует норма закона, а из оценки преступлений вообще, назначенное Цыбенко наказание подлежит снижению.

При этом из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда о том, что при назначении наказания Цыбенко учитываются количество совершенных им преступлений, которые отнесены к категории средней тяжести, тяжкому и особо тяжкому преступлениям.

Что касается остальных доводов надзорной жалобы адвоката Романычевой Т.Н., то президиум не может с ними согласиться по следующим основаниям.

Уголовное дело было возбуждено 27 октября 2003 года по заявлению заместителя директора ... Е. по ст. 201 УК РФ не имеется. М.3 была назначена конкурсным управляющим ООО ... решением Арбитражного суда Ростовской области 26.04.2004.

Уголовное дело неоднократно приостанавливалось. В соответствии с ч. 3 ст. 162 УПК РПФ в срок предварительного следствия не включается время, в течение которого следствие было приостановлено. Общий срок следствия составил 11 месяцев. Срок следствия продлевался в соответствии с требованиями ст. 162 УПК РФ.

Суд обоснованно пришел к выводу, что ООО ... был причинение ущерб как организации, имеющей долю в уставном капитале ООО ... в размере 51 % на общую сумму 6 593 553 рубля 80 копеек. Этот ущерб складывался из незаконной продажи: 1) девяти автомашин на сумму 166 922 рубля 50 копеек; 2) мониторов системных блоков на сумму 41 183 рубля 34 копеек; 3) продажи мебели на сумму 25 327 рублей 34 копеек и незаконного перевода денежных средств на сумму 5 164 119 рублей.

То обстоятельство, что суд в качестве отягчающего наказание обстоятельства не учел «совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору» при назначении наказания по ст. 307 УПК РФ судом при описании этого преступления не нарушены.

Суд полно, объективно, всесторонне исследовал все доказательства по делу, дал этим доказательствам убедительную оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности Цыбенко в совершении инкриминируемых действий. Квалификация его действий, с учетом вносимых настоящим постановлением изменений, является правильной.

При назначении окончательного наказания Цыбенко суд первой инстанции исходил из того, что ранее Цыбенко осужден приговором Таганрогского городского суда Ростовской области от 25.11.2002 по ч. 3 ст. 160 УК РФ к  5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года.

 Между тем, приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 25.11.2002 и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21.01.2003 в отношении Цыбенко К.А. изменен постановлением президиума Ростовского областного суда от 30.09.2010: из осуждения Цыбенко исключен квалифицирующий признак «растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному»;  действия Цыбенко К.А. переквалифицированы с п. «б» ст. 73 УК РФ наказание постановлено назначить условным с испытательным сроком 2 года. На основании п. 1 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов» от 26 мая 2000 года Цыбенко К.А. освобожден от назначенного наказания. В остальной части приговор и кассационное определение оставлены без изменения.

С учетом этого, подлежит исключению из вводной части приговора указание на судимость по приговору от 25.11.2002.

Из приговора подлежит исключению также указание суда о назначении наказания по ст. 70 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Таганрогского городского суда Ростовской области от 22 июня 2006 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 сентября 2006 года в отношении Цыбенко К.А.  изменить:

-из вводной части приговора исключить указание на судимость по приговору от 25.11.2002;

-исключить указание о том, что суд при назначении наказания Цыбенко учитывает количество совершенных им преступлений, которые отнесены к категории средней тяжести, тяжкому и особо тяжкому преступлениям;

-исключить из осуждения Цыбенко квалифицирующий признак по эпизоду мошенничества «совершенное группой лиц по предварительному сговору»;

- переквалифицировать действия Цыбенко с ч. 3 ст. 30 и ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 08.12.2003), по которой назначить наказание в  виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа;

-исключить из ч. 1 ст. 201 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996) квалифицирующий признак «нанесение вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан либо охраняемым законом интересам общества и  государства», смягчив назначенное наказание до 1 года лишения свободы;

-смягчить назначенное Цыбенко наказание по ч. 2 ст. 186 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996) до 7 лет лишения свободы;

-на основании ч. 2 ст. 186 УК РФ (в редакции закона от 13.06.1996), назначить наказание в виде 7 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа;

-исключить указание суда о назначении наказания на основании ст. 70 УК РФ.

В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Цыбенко К.А. оставить без изменения.

Председательствующий