№44-у-638 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 18 ноября 2010 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего Золотых В.В. и членов президиума Золотарёвой Е.А., Титовой Н.Н., Рафаэлова Л.М., Ходакова А.В., Юровой Т.В., Бахтиной С.М. рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В. о пересмотре приговора Цимлянского районного суда Ростовской области от 9 декабря 2008 года, которым Шворобей Александр Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в х. <адрес>, ранее судимый: - 29.05.2006 г. Ульяновским гарнизонным военным судом по ст. 55 УК РФ вместо лишения свободы назначено наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части на тот же срок; - 12.08.2008 г. Цимлянским районным судом Ростовской области от по ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 2 года; - осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,в,г» ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 4 года лишения свободы без штрафа. В соответствии с ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 12.08.2008 г. и окончательно назначено 5 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Этим же приговором осуждены Данилов И.М. и Сидоров В.А., надзорное производство в отношении которых не возбуждалось. В кассационном порядке дело не рассматривалось. В надзорном представлении поставлен вопрос о пересмотре приговора. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Гагалаева А.В., мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., который поддержал доводы надзорного представления, а также полагавшего, что приговор подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение в связи с нарушением требований ч. 3 ст. 240 УПК РФ, позицию осужденного Шворобей А.А., его защитника – адвоката Гориной Т.Г., которые согласились с доводами, изложенными в надзорном представлении, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору Шворобей А.А. ДД.ММ.ГГГГ в х. <адрес>, имея прямой совместный и согласованный умысел, направленный на открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору совместно с Даниловым И.М., предварительно предложив ему и договорившись о совместном совершении преступления, незаконно проникли в домовладение, расположенное по <адрес>, где Шворобей А.А., действуя согласованно с Даниловым И.М., осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя и желая наступления соответствующих общественно-опасных последствий, реализуя и доводя до конца свой единый с Даниловым И.М. совместный и согласованный умысел, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения вынес из указанного дома и сложил около забора музыкальный центр «LG» с двумя акустическими колонками стоимостью 3899 рублей, принадлежащий ФИО6, сложил в коридоре дома и приготовил для выноса телевизор «Thomson» стоимостью 3799 рублей, принадлежащий также ФИО6, DVD проигрыватель «ВВК» стоимостью 2790 рублей, принадлежащий ФИО5, в то время как Данилов И.М., действуя, в свою очередь также согласованно со Шворобей А.А., для подавления воли к сопротивлению ФИО7 применил в отношении него насилие, не опасное для его жизни или здоровья, а именно нанес ему 2 удара кулаком по лицу, причинив ему телесное повреждение в виде кровоподтека век левого глаза, не оценивающееся, согласно заключению эксперта № 2373 от 29.10.2008 г., как вред здоровью. Однако Шворобей А.А. и Данилов И.М. не смогли свой единый преступный умысел довести до конца по не зависящим от них самих обстоятельствам, поскольку их преступные действия были пресечены подошедшими в этот момент к месту совершению преступления ФИО5 и ФИО4 Он же ДД.ММ.ГГГГ в х. <адрес>, имея прямой умысел, направленный на открытое хищение чужого имущества, находясь во дворе домовладения, расположенного по <адрес>, с угрозой применения насилия в отношении ФИО2, не опасного для его жизни или здоровья, незаконно проник в указанное домовладение, откуда, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя и желая наступления соответствующих общественно-опасных последствий, реализуя и доводя до конца свой преступный умысел, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения в присутствии ФИО2 открыто похитил телевизор «Thomson» стоимостью 3799 рублей, музыкальный центр «LG» с двумя акустическими колонками стоимостью 3899 рублей, причинив собственнику указанного имущества ФИО6 материальный ущерб на общую сумму 7698 рублей, после чего с места происшествия скрылся, похищенным распорядился как собственным, по своему личному усмотрению. Он же, Шворобей А.А. ДД.ММ.ГГГГ в х.<адрес>, имея умысел прямой умысел, направленный на вымогательство денежных средств, находясь во дворе домовладения, расположенного по <адрес>, с угрозой применения насилия, направленного в отношении ФИО2, воспринятого последним реально, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя и желая наступления соответствующих общественно-опасных последствий, реализуя и доводя до конца свой преступный умысел, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения незаконно потребовал у ФИО2 3000 рублей. Он же ДД.ММ.ГГГГ в ст. <адрес>, имея прямой умысел, направленный на открытое хищение чужого имущества, находясь в салоне а/м ВАЗ-2101 г/н № на перекрестке автодорог <адрес> и <адрес> в присутствии ФИО3, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя и желая наступления соответствующих общественно-опасных последствий, реализуя и доводя до конца свой преступный умысел, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения схватил принадлежащие последнему и лежащие на передней панели а/м ВАЗ-2101 г/н № 200 рублей и сотовый телефон «Nokia – 6233» стоимостью с учетом эксплуатации 3000 рублей, желая затем покинуть салон автомобиля, однако ФИО3 воспрепятствовал доведению прямого умысла Шворобей А.А. до конца, выхватил у него свой сотовый телефон «Nokia – 6233» и пытался выхватить свои денежные средства в размере 200 рублей из рук Шворобей А.А., но Шворобей А.А., силой удерживая указанные денежные средства, часть из них в сумме 120 рублей вырвал и покинул салон автомобиля, впоследствии распорядившись похищенной частью денежных средств в сумме 120 рублей как собственными, по своему личному усмотрению, причинив ФИО3 тем самым материальный ущерб 120 рублей. Он же ДД.ММ.ГГГГ в ст. <адрес> находился вместе с Сидоровым В.А. в районе перекрестка автодорог <адрес>, где, имея прямой совместный и согласованный умысел, направленный на открытое хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, предварительно предложив Сидорову В.А. и договорившись с ним о совместном совершении преступления, для подавления воли к сопротивлению ФИО1 совместно и согласованно с Сидоровым В.А. применили в отношении него физическое воздействие, удерживая того в лежачем положении на земле, после чего Шворобей А.А., осознавая общественную опасность и противоправность своих действий, предвидя и желая наступления соответствующих общественно-опасных последствий, реализуя и доводя до конца свой единый с Сидоровым В.А. совместный и согласованный преступный умысел, из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения вытащил из кошелька у ФИО1 3000 рублей, в то время как Сидоров В.А. силой удерживал руки ФИО1 в неподвижном состоянии для предотвращения попыток последнего к сопротивлению. После этого Шворобей А.А. и Сидоров В.А. с места совершения преступления скрылись, похищенными денежными средствами распорядились как собственными, по своему личному усмотрению, причинив тем самым ФИО1 материальный ущерб в размере 3000 рублей. В надзорном представлении поставлен вопрос об изменении приговора в связи с тем, что судимость по приговору от 29.05.2006 г. является погашенной, что влечет исключение из приговора указания на рецидив преступлений, снижение назначенного осужденному наказания и изменение вида исправительной колонии. Кроме того, автор надзорного представления расширил его доводы, указав на нарушения ч. 3 ст. 240 УПК РФ, допущенные судом, что, по его мнению, влечет отмену приговора с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Изучив материалы уголовного дела, президиум соглашается с доводами надзорного представления и считает, что приговор в отношении Шворобей А.А. подлежит изменению с учетом следующего. Вина осужденного Шворобей А.А. материалами дела доказана, его действия квалифицированы правильно. Однако судом не учтено, что по приговору от 29.05.2006 г. Шворобей А.А. было назначено наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части сроком на 1 год, что является более мягким видом наказания, чем лишение свободы. В соответствии с п. «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ данная судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания. Таким образом, срок погашения судимости по указанному приговору истек 29 мая 2008 года, то есть до совершения Шворобей А.А. преступлений по настоящему делу, в связи с чем, данная судимость подлежит исключению из приговора, равно как и указание о признании отягчающим обстоятельством рецидива преступлений, а назначенное наказание – снижению. Кроме того, в соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. Как усматривается из материалов уголовного дела в качестве доказательства вины Шворобей А.А. по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в приговор положены показания потерпевшего ФИО2, данные им в ходе судебного заседания (т.2 л.д. 205, 208, 210). Однако согласно протоколу судебного заседания потерпевший ФИО2 показания давать отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ (т.2 л.д. 195). При таком положении, президиум приходит к выводу об исключении из числа доказательств, приведенных в приговоре, показаний потерпевшего ФИО2. Кроме того, по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО3 действия Шворобей А.А. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 161 УК РФ, как покушение на грабёж, то есть на открытое хищение чужого имущества. В связи указанными обстоятельствами наказание, назначенное Шворобей А.А. по данному эпизоду, подлежит снижению. Кроме того, по смыслу закона не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, которому за совершенное преступление суд в соответствии с ч. 2 ст. 55 УК РФ вместо лишения свободы назначил наказание в виде содержания в дисциплинарной воинской части. Как видно из материалов дела, преступления, совершенные Шворобей А.А. как по настоящему делу, так и по приговору от 12.08.2008 г., относятся к категориям средней тяжести и тяжким. В соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии общего режима. При таком положении режим исправительной колонии, назначенный осужденному по приговору, подлежит изменению со строгого на общий. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407-408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорное представление заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В. удовлетворить. 2. Приговор Цимлянского районного суда Ростовской области от 9 декабря 2008 года в отношении Шворобей Александра Александровича изменить: - исключить из приговора указание о признании рецидива преступлений обстоятельством, отягчающим наказание Шворобей А.А.; - переквалифицировать действия Шворобей А.А. по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО3 с ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 161 УК РФ, по которой назначить 2 года 6 месяцев лишения свободы; - исключить из числа доказательств, приведенных в приговоре, по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ показания потерпевшего ФИО2; - снизить наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,в,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; - снизить наказание, назначенное Шворобей А.А. по п.п. «в,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; - снизить наказание, назначенное Шворобей А.А. по ч. 1 ст. 163 УК РФ, до 1 года 10 месяцев лишения свободы; - снизить наказание, назначенное Шворобей А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; - снизить наказание, назначенное Шворобей А.А. по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, до 2 лет 10 месяцев лишения свободы; - на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Шворобей А.А. 3 года 10 месяцев лишения свободы; - в соответствии со ст. 70 УК РФ назначить Шворобей А.А. 4 года 6 месяцев лишения свободы; - заменить вид исправительного учреждения с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима. В остальном приговор оставить без изменения. Председательствующий -