44-у-678 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 25 ноября 2010 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего В.В. Золотых и членов президиума Е.А. Золотаревой, Т.В. Юровой, С.М. Бахтиной, Н.Н. Титовой, А.В. Ходакова рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина и надзорным жалобам осужденного Р.В. Бессмертного на приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 8 октября 2003 года, которым Бессмертный Р.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый, осужден по п.п. «б», «в» ч.3 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 11 июня 2003 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 2 декабря 2003 года приговор в отношении Бессмертного Р.В. оставлен без изменения. Постановлением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 09.06.2004 г. с учетом изменений, внесенных кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 августа 2004 года, приговор приведен в соответствие с действующим уголовным законодательством: исключены квалифицирующие признаки «неоднократность» и «незаконное приобретение, хранение с целью сбыта наркотических средств», действия Бессмертного Р.В. переквалифицированы с п.п. «б», «в» ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции УК РФ 1996 г.), по которой назначено наказание 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, исключено дополнительное наказание в виде конфискации имущества. В надзорном представлении и надзорных жалобах ставится вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда А.А. Харченко, мнение заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина, поддержавшего доводы надзорного представления, президиум У С Т А Н О В И Л: Согласно приговору преступление совершено при следующих обстоятельствах. Бессмертный Р.В. в 2003 году в неустановленном в ходе предварительного следствия месте у неустановленного лица незаконно с целью сбыта приобрел наркотическое средство - опий, который хранил при себе и 7 июня 2003 года в 18 часов при проведении сотрудниками НОН Октябрьского (с) РОВД Ростовской области оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» в <адрес> на территории парка путем продажи за 80 рублей сбыл в одноразовом шприце объемом 5 мл. О. 0,016 гр. наркотического средства - опия. 07.06.2003 года после закупки О. добровольно выдал сотрудникам Октябрьского (с) РОВД приобретенное у Бессмертного Р.В. наркотическое средство - опий. Согласно заключению эксперта № 224 от 11 июня 2003 года жидкость коричневого цвета является наркотическим средством, именуемым опий, сухой массой 0,012 гр. (израсходовано 0,004 гр.) Бессмертный Р.В. в 2003 году в неустановленном в ходе предварительного следствия месте у неустановленного лица незаконно с целью сбыта приобрел наркотическое средство опий, который хранил при себе и вновь 11 июня 2003 года в 10 часов 30 минут при проведении сотрудниками НОН Октябрьского (с) РОВД Ростовской области оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» в <адрес> в лесополосе, расположенной вдоль <адрес> путем продажи за 100 рублей сбыл в одноразовом шприце объемом 5 мл. О. 0,0672 гр. наркотического средства - опия. 11.06.2003 года после проверочной закупки О. добровольно выдал сотрудникам Октябрьского (с) РОВД приобретенное у Бессмертного Р.В. наркотическое средство - опий. Согласно заключению эксперта № 226 от 20 июня 2003 года жидкость коричневого цвета, содержащаяся в одноразовом шприце, объемом 4,8 мл. является наркотическим средством, именуемым опий, сухой массой 0,0672 гр. Бессмертный Р.В. в 2003 году в неустановленном в ходе предварительного следствия месте у неустановленного лица незаконно с целью сбыта приобрел наркотическое средство - опий, который хранил при себе, и 11 июня 2003 года в период времени с 11 час. 10 мин. до 12 час. 00 мин. в ходе проведения осмотра места происшествия рядом с Бессмертным Р.В. на земле около ноги в <адрес> сотрудниками милиции была обнаружена и изъята пластиковая бутылка с наркотическим средством объемом 47,5 мл., именуемым опий, сухой массой 0,665 гр., что является крупным размером. Согласно заключению эксперта № 227 от 20 июня 2003 года коричневая жидкость объемом 47,5 мл. является наркотическим средством, именуемым опий, сухой массой 0,665 гр. В надзорной жалобе осужденный Бессмертный Р.В. выразил несогласие с состоявшимися судебными решениями, просит их изменить, снизив назначенное ему наказание. Осужденный утверждает, что не был ознакомлен с кассационной жалобой защитника, адвокат О-2 должным образом не исполнил свои профессиональные обязанности; он не согласен с показаниями свидетелей О., У., О-3; на его руках не имелось следов от помеченной купюры, на изъятой бутылке нет следов пальцев его рук; суд назначил чрезмерно суровое наказание. В повторной надзорной жалобе осужденный Бессмертный Р.В. ставит вопрос о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений, квалификации его действий как покушения на незаконный сбыт наркотических средств и снижении наказания в соответствии с положениями ч.3 ст. 66 УК РФ. В надзорном представлении ставится вопрос об изменении состоявшихся в отношении Бессмертного Р.В. судебных решений: переквалификации его действий с ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996), назначении наказания в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы. Изучив материалы уголовного дела, доводы надзорного представления и надзорных жалоб, президиум приходит к следующему. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену судебных постановлений, допущено не было, права участников процесса не нарушены. Довод осужденного о том, что его защитник адвокат О-2 ненадлежащим образом исполнял обязанности по его защите, президиум полагает необоснованным, противоречащим материалам уголовного дела. Каких-либо конкретных фактов нарушения права на защиту заявитель не приводит. Между тем, как видно из материалов дела, адвокат О-2 осуществлял защиту осужденного на предварительном следствии с момента задержания Бессмертного Р.В. и в суде. Защитник осужденного последовательно на всех этапах производства по делу отстаивал согласованную с подзащитным позицию непричастности Бессмертного Р.В. к сбыту наркотических средств, подавал в интересах осужденного кассационную жалобу об отмене приговора и прекращении уголовного дела. Сам осужденный кассационной жалобы на приговор не подавал, хотя и был извещен о подаче кассационной жалобы защитником (л.д. 184). Вывод суда о виновности Бессмертного Р.В. в инкриминируемых ему деяниях соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на достаточной совокупности доказательств, достоверность которых у президиума сомнений не вызывает. Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ суд исследовал все доказательства по делу, надлежащим образом их проверил, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Довод осужденного о необходимости критически отнестись к показаниям свидетелей О., У. и О-3 президиум также полагает необоснованным. Оснований не доверять показаниям данных свидетелей у суда не имелось. Показания свидетелей объективно подтверждаются материалами уголовного дела: очной ставкой между О. и Бессмертным, в ходе которой О. изобличил Бессмертного в сбыте наркотических средств, материалами оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», протоколами следственных действий и заключениями эксперта. Вместе с тем приговор и кассационное определение с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 09.06.2004 г. и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24.08.2004 года, подлежат изменению с учетом следующего. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Как видно из материалов дела и установлено судом, передача наркотического средства - опия осуществлена Бессмертным Р.В. в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенных сотрудниками Октябрьского РОВД Ростовской области в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Поскольку в данном случае производилось изъятие наркотического средства из незаконного оборота, доводы осужденного Бессмертного Р.В. о необходимости квалификации его действий как покушения на незаконный сбыт наркотических средств президиум полагает обоснованными. В связи с этим президиум полагает необходимым переквалифицировать действия Бессмертного Р.В. с ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996) – покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Кроме того, в соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При назначении наказания осужденному Бессмертному Р.В. суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления и личность виновного. Вместе с тем, при определении вида и размера наказания суд в приговоре принял во внимание тяжесть содеянного Бессмертным Р.В., а также то, что в содеянном он не раскаивается, совершил два сбыта наркотических средств, относящихся к категории тяжких преступлений, представляющих повышенную опасность для общества и здоровья граждан. Указание на эти обстоятельства при назначении наказания противоречит требованиям ст. 60 УК РФ об общих началах назначения наказания, в связи с чем подлежит исключению из приговора. С учетом вносимых изменений наказание, назначенное Бессмертному Р.В., подлежит снижению в соответствии с ч.3 ст. 66 УК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 8 октября 2003 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 2 декабря 2003 года с учетом изменений, внесенных постановлением Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 9 июня 2004 года и кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 24 августа 2004 года, в отношении Бессмертного Р.В. изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что при назначении наказания суд принимает во внимание тяжесть содеянного Бессмертным Р.В., а также то, что в содеянном он не раскаивается, совершил два сбыта наркотических средств, относящихся к категории тяжких преступлений, представляющих повышенную опасность для общества и здоровья граждан; - переквалифицировать действия Бессмертного Р.В. с ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996), по которой назначить ему наказание в виде 5 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Бессмертного Р.В. оставить без изменения. Председательствующий