44-у-755 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону « 23 » декабря 2010 года Президиум Ростовского областного суда в составе: Председательствующего: Золотых В.В. и членов президиума: Золотаревой Е.А., Титовой Н.Н., Ходакова А.В., Юровой Т.В., Рафаэлова Л.М., Бахтиной С.М. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденной Николаенко Г.А. на приговор Батайского городского суда Ростовской области от 21 июля 2004 года, которым Николаенко Г.А., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимая, осуждена по эпизодам сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года по ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно Николаенко Г.А. определено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания поставлено исчислять с 18 марта 2004 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 28 сентября 2004 года приговор оставлен без изменения. Постановлением Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону 7 ноября 2006 года Николаенко Г.А. от назначенного наказания освобождена условно-досрочно на не отбытый срок 2 года 4 месяца 10 дней. В надзорной жалобе осужденная ставит вопрос об изменении состоявшихся судебных постановлений. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Ткаченко М.В., объяснение осужденной Николаенко Г.А. и адвоката Галстяна С.Г., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., полагавшего необходимым приговор и кассационное определение в отношении Николаенко Г.А. изменить, президиум УСТАНОВИЛ: Согласно приговору Николаенко Г.А. совершила преступления при следующих обстоятельствах. Николаенко Г.А. ДД.ММ.ГГГГ примерно в <данные изъяты> часов в квартире, расположенной по адресу: <адрес>, незаконно сбыла К., действовавшей на законных основаниях при проведении проверочной закупки, наркотическое средство – опий в количестве 1, 16 грамм, продав его за 1 800 рублей. Она же ДД.ММ.ГГГГ примерно в <данные изъяты> часов в квартире, расположенной по адресу: <адрес>, незаконно сбыла К., проводившей проверочную закупку наркотических средств, наркотическое средство – опий в количестве 3,508 грамм, содержащийся в 19 фрагментах полимерной пленки, продав его за 3800 рублей. Она же в неустановленное время и месте незаконно с целью сбыта приобрела ядовитое вещество – ангидрид уксусной кислоты, объемом жидкости 8 мл., которое хранила в своем домовладении, расположенном по адресу: <адрес>, с момента приобретения до ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ примерно в <данные изъяты> часов Николаенко Г.А. незаконно сбыла в квартире, расположенной по адресу: <адрес>, К. ядовитое вещество – ангидрид уксусной кислоты, объемом 2,8 мл., содержащееся в медицинском шприце емкостью 5 мл. В надзорной жалобе осужденная Николаенко Г.А. приводит доводы, согласно которым ее действия необходимо квалифицировать, как покушение на сбыт опия, поскольку они совершены в ходе оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, она полагает, что содеянное ею по указанным эпизодам должно расцениваться как одно продолжаемое преступление. Также осужденная указывает, что умысла на незаконный сбыт запрещенных к обороту веществ у нее не было, она передала наркотическое средство и ядовитое вещество по просьбе К. и из сострадания к последней. Она отмечает, что количество сбытого ею наркотического средства не образует особо крупного размера. Помимо этого, Николаенко Г.А. ставит вопрос об исключении из осуждения квалифицирующего признака «незаконное приобретение и хранение ядовитого вещества», поскольку совершение этих деяний не доказано, время и место приобретения и хранения ангидрида уксусной кислоты не установлены. Николаенко Т.А. приводит доводы о том, что при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции нарушено ее право на защиту, так как адвокат, участвовавший в судебном заседании, указал, что она вину признала частично – «в соучастии незаконного приобретения наркотиков», вместе с тем указанное не соответствует действительности и противоречит ее позиции. Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные постановления, доводы надзорной жалобы Николаенко Г.А., президиум приходит к следующим выводам. Суд первой инстанции полно исследовал представленные сторонами доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела. Доводы осужденной, согласно которым у нее отсутствовал умысел на незаконный сбыт опия и ангидрида уксусной кислоты, опровергаются доказательствами, исследованными и положенными в основу приговора: показаниями свидетеля К. об обстоятельствах приобретения у Николаенко Л.А. в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» наркотического средства - опий и ядовитого вещества – ангидрида уксусной кислоты, показаниями свидетелей К., А., Д., протоколами осмотра квартиры К., заключениями химических экспертиз, материалами оперативно-розыскных мероприятий и другими доказательствами по делу, содержание которых полно и правильно приведено в приговоре. По мнению президиума, суд пришел к обоснованному выводу о том, что умысел Николаенко Г.А. был направлен на незаконный сбыт К. запрещенных к обороту веществ, привел убедительные мотивы своего решения. Утверждение осужденной о том, что содеянное ею по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ надлежит квалифицировать как одно продолжаемое преступление, является необоснованным. Обстоятельства совершения вышеуказанных преступлений, установленные судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что действия Николаенко Г.А. образуют совокупность преступлений: она дважды ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ сбывала наркотическое средство – опий К., при этом каждый раз Николаенко Г.А. совершала самостоятельные преступления. Безосновательны доводы Николаенко Г.А. о том, что количество опия не образует особо крупного размера, поскольку ее действия не квалифицированы по этому признаку. Не нашли подтверждения доводы Николаенко Г.А. о нарушении при кассационном рассмотрении ее права на защиту. Доводы адвоката А. полностью отражали позицию Николаенко Г.А., согласно которой вещества, свободный оборот которых запрещен, она не сбывала, а приобретала их по просьбе К. и в интересах больной подруги (л.д. 235, 350-351). Вместе с тем президиум полагает необходимым приговор и кассационное определение в отношении Николаенко Г.А. изменить по следующим основаниям. Действия осужденной Николаенко Г.А. по эпизодам сбыта наркотического средства от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ квалифицированы судом как оконченные преступления. Однако, как видно из материалов уголовного дела, передача Николаенко Г.А. наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ К. происходила в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенных сотрудниками правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (л.д. 6, 45). Поскольку в указанных случаях произведено изъятие наркотического средства из незаконного оборота, действия Николаенко Г.А. по каждому эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13.06.1996 г. № 63-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, а назначенное в этой части наказание - снизить. Кроме того, Николаенко Г.А. осуждена по ч. 1 ст. 234 УК РФ за незаконное приобретение, хранение в целях сбыта, сбыт ядовитых веществ. Доводы об исключении квалификации по признаку незаконного хранения ядовитых веществ не подлежат удовлетворению, так как опровергаются доказательствами, подтверждающими факт сбыта указанного вещества, протоколами личного обыска Николаенко Л.А., протоколом обыска ее квартиры. Что касается незаконного приобретения ангидрида уксусной кислоты, то осуждение Николаенко Г.А. за это деяние необходимо исключить. Согласно ст. 307 УПК РФ должны быть указаны в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора. Поскольку органами следствия не установлены и в приговоре суда не указаны время и место приобретения осужденной ядовитого вещества, не исключено, что срок давности привлечения к уголовной ответственности за это деяние истек, то осуждение Николаенко Г.А. за незаконное приобретение ядовитого вещества подлежит исключению, а назначенное по ч. 1 ст. 234 УК РФ наказание - смягчению. Помимо этого, при назначении Николаенко Г.А. наказания суд принимал во внимание, что она вину в содеянном не признала, не раскаялась. Однако данное обстоятельство характеризует отношение осужденной к предъявленному обвинению и не может учитываться при назначении виновной наказания. В связи с этим президиум полагает необходимым внести соответствующее изменение в приговор суда и кассационное определение. Учитывая вносимые изменения, президиум приходит к выводу о необходимости назначить Николаенко Г.А. более мягкое наказание по совокупности совершенных преступлений. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорную жалобу осужденной Николаенко Г.А. удовлетворить частично. 2. Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 21 июля 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 28 сентября 2004 года в отношении Николаенко Г.А. изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о том, что при назначении Николаенко Г.А. наказания учитывается, что она вину в содеянном не признала, не раскаялась; - исключить осуждение Николаенко Г.А. по ч. 1 ст. 234 УК РФ по квалифицирующему признаку «незаконное приобретение в целях сбыта ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами»; - снизить Николаенко Г.А. назначенное по ч. 1 ст. 234 УК РФ наказание до 10 месяцев лишения свободы; - переквалифицировать действия Николаенко Г.А. по каждому из эпизодов незаконного сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ с ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы по каждому; - на основании ч. 1 ст. 234 УК РФ, окончательно Николаенко Г.А. назначить 4 года 3 месяца лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий: