44-у-654 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 23 декабря 2010 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего В.В. Золотых и членов президиума Е.А. Золотаревой, Т.В. Юровой, С.М. Бахтиной, Л.М. Рафаэлова, Н.Н. Титовой, А.В. Ходакова рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина и надзорным жалобам осужденной Н.А. Горбань о пересмотре приговора Миллеровского районного суда Ростовской области от 21 декабря 2009 года, которым Горбань Н.А. ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ (по факту сбыта наркотического средства 06.04.09 г.) к 7 годам лишения свободы со штрафом в доход государства 3000 рублей; по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 234 УК РФ (по факту сбыта ангидрида уксусной кислоты 06.04.09 г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ (по эпизоду обыска 12.05.09 г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ч.1 ст. 325 УК РФ (по факту повреждения официального документа 12.05.09 г.) к 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 3000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 12 мая 2009 года. Этим же приговором осужден С. надзорное производство в отношении которого не возбуждалось. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 31 марта 2010 года приговор в отношении Н.А. Горбань оставлен без изменения. В надзорном представлении ставится вопрос об изменении приговора и кассационного определения. В надзорных жалобах ставится вопрос об отмене состоявшихся судебных решений. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда А.А. Харченко, объяснения осужденной Н.А. Горбань и ее защитника адвоката А.Н. Ригерта, поддержавших доводы надзорных жалоб, мнение заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина, поддержавшего надзорное представление, а, кроме того, полагавшего необходимым отменить приговор и кассационное определение в части осуждения Н.А. Горбань по ч.1 ст. 325 УК РФ, исключить из числа доказательств показания свидетеля М., президиум У С Т А Н О В И Л: Согласно приговору Н.А. Горбань совершила преступления при следующих обстоятельствах. 6 апреля 2009 года около 19 часов 15 минут при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», проводимого оперативными сотрудниками Миллеровского МРО УФСКН России по Ростовской области, Горбань Н.А. и С. по предварительному сговору между собой, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, предварительно договорившись между собой о совместном сбыте наркотиков, распределили между собой роли в сбыте следующим образом: С. получил от С.2 деньги в сумме 1500 рублей, которые передал Горбань Н.А. 6 апреля 2009 года около 19 часов на территории двора принадлежащего ей домовладения, расположенного по адресу: <адрес> получив от С. деньги в сумме 1500 рублей, Горбань Н.А. передала ему как наркотическое средство «опий» массу темно-коричневого цвета в виде двух «чеков» и одноразовый медицинский шприц с прозрачной жидкостью. После чего С. продолжая реализовывать общий преступный умысел, сбыл С.2 приобретенную у Горбань Н.А. массу темно-коричневого цвета как наркотическое средство «опий» в виде двух «чеков» в бумажном свертке на пересечении улиц <адрес> После проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 6 апреля 2009 года гражданин С.2 добровольно выдал ст. оперуполномоченному Миллеровского МРО УФСКН по Ростовской области В. массу темно-коричневого цвета, которую сбыли С. и Горбань Н.А. Согласно заключению эксперта №124 от 13 апреля 2009 года, представленная на экспертизу масса темно-коричневого цвета, добровольно выданная С.2 6 апреля 2009 года, является наркотическим средством «опием», общей постоянной сухой массой 0,130 грамма. Первоначальная масса опия, рассчитанная на основании представленной справки об исследовании №119 от 7.04.2009г. и результатов проведенной экспертизы, составляет 0,190 грамма. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1, 229 Уголовного Кодекса РФ» указанное количество наркотического средства «опий» – 0,190 грамма не является крупным размером. Учитывая, что С. и Горбань Н.А. сбыли С.2 наркотическое средство в ходе «проверочной закупки», их преступный умысел не был доведен до конца по причинам, от них не зависящим, так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Кроме того, 6 апреля 2009 года около 19 часов 15 минут при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», проводимого оперативными сотрудниками Миллеровского МРО УФСКН России по Ростовской области, Горбань Н.А. и С. по предварительному сговору между собой, имея умысел на незаконный сбыт ядовитых веществ, предварительного договорившись между собой о совместном сбыте ядовитого вещества, распределили между собой роли в сбыте следующим образом: С. получил от С.2 деньги в сумме 1500 рублей, которые передал Горбань Н.А. около 19 часов на территории двора принадлежащего ей домовладения, расположенного по адресу: <адрес>. Получив от С. деньги в сумме 1500 рублей, Горбань Н.А. на территории двора своего домовладения передала ему как ядовитое вещество «ангидрид уксусной кислоты» прозрачную жидкость в одноразовом медицинском шприце и массу темно-коричневого цвета в виде двух «чеков». С.., продолжая реализовывать общий преступный умысел, полученную от Горбань Н.А. прозрачную жидкость в одноразовом медицинском шприце в тот же вечер сбыл С.2. на пересечении <адрес> После проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 6 апреля 2009 года гражданин С.2 добровольно выдал ст. оперуполномоченному Миллеровского МРО УФСКН по Ростовской области В. прозрачную жидкость в одноразовом медицинском шприце, которую ему сбыли С. и Горбань Н.А. Согласно заключению эксперта № 125 от 14 апреля 2009 года, представленная на экспертизу жидкость в одноразовом медицинском шприце емкостью 2 мл, изъятая при ОРМ «Проверочная закупка» в г. Миллерово 6 апреля 2009 года, является ядовитым веществом – «ангидридом уксусной кислоты» объемом 0,6 мл., который относится к прекурсорам наркотических средств. Масса ангидрида уксусной кислоты в шприце составляет 0,649 грамма. Первоначальный объем ангидрида, рассчитанный на основании представленной справки об исследовании № 119 от 7 апреля 2009 года и результатов проведенной экспертизы, составляет 0,8 мл (0, 866 грамма). Учитывая, что С. и Горбань Н.А. сбыли С.2 ядовитое вещество в ходе «проверочной закупки», их преступный умысел не был доведен до конца по причинам, от них не зависящим, так как ядовитое вещество было изъято из незаконного оборота. Кроме того, 12 мая 2009 года в период времени с 15 часов 20 минут до 18 часов 20 минут в домовладении <адрес> – по месту проживания Горбань Н.А. сотрудниками Миллеровского МРО УФСКН России по Ростовской области произведен обыск на основании постановления Миллеровского районного суда. В ходе обыска изъят полимерный прозрачный флакон, внутри которого находилась жидкость прозрачного цвета с резким запахом уксуса (пакет №1), деформированная полимерная бутылка, на внутренней поверхности которой имеются наслоения вещества темно-коричневого цвета (пакет №2), одноразовый медицинский шпиц объемом 20 мл., внутри которого остатки прозрачной жидкости с резким запахом уксуса (пакет №3). Согласно заключению эксперта № 177 от 18 мая 2009 года, представленная на экспертизу в полимерном флаконе жидкость, изъятая в ходе обыска 12 мая 2009 года, является ядовитым веществом – «ангидридом уксусной кислоты» объемом 4,8 мл., который относится к прекурсорам наркотических средств. Масса ангидрида уксусной кислоты во флаконе составляет 5,194 грамма. Представленная на экспертизу в одноразовом медицинском шприце емкостью 20 мл. жидкость, изъятая в ходе обыска 12 мая 2009 года, является ядовитым веществом – «ангидридом уксусной кислоты» объемом 0,6 мл., который относится к прекурсорам наркотических средств. Масса ангидрида уксусной кислоты в шприце составляет 0,649 грамма. Таким образом, в ходе обыска в жилище (домовладении) Горбань Н.А. 12 мая 2009 года сотрудниками Миллеровского МРО УФСКН России по Ростовской области изъято ядовитое вещество «ангидрид уксусной кислоты» общим объемом 5,843 грамма. Учитывая, что Горбань Н.А. ранее сбывала ядовитое вещество – «ангидрид уксусной кислоты», что подтверждается материалами уголовного дела №2009867735, а при производстве обыска в ее жилище (домовладении) обнаружено и изъято ядовитое вещество – «ангидрид уксусной кислоты», которое для удобства сбыта помещено в полимерный флакон, а также изъят одноразовый медицинский шприц, в котором находилось ядовитое вещество – «ангидрид уксусной кислоты», следовательно, данное ядовитое вещество Горбань Н.А. хранила также с целью дальнейшего сбыта, однако не смогла сбыть указанное ядовитое вещество по причинам, от нее не зависящим, так как ядовитое вещество было изъято при производстве обыска. Кроме того, 12 мая 2009 года около 15 часов Горбань Н.А., имея умысел на повреждение официальных документов, из личной заинтересованности, находясь около принадлежащего ей домовладения, расположенного по адресу: <адрес> в ходе проведения обыскных мероприятий сотрудниками Миллеровского МРО УФСКН России по Ростовской области порвала, а затем бросила на землю постановление Миллеровского районного суда Ростовской области от 10 апреля 2009 года о разрешении производства обыска в жилище, предъявленное ей для ознакомления следователем 5-го отдела следственной службы УФСКН России по Ростовской области капитаном полиции Б. В надзорной жалобе осужденной Горбань Н.А. ставится вопрос о пересмотре состоявшихся в отношении нее судебных постановлений в связи с недоказанностью ее вины, фальсификацией материалов уголовного дела, нарушением ее права на защиту при производстве обыска, а также в связи с тем, что закупщик наркотических средств и ядовитых веществ страдает психическим заболеванием, является инвалидом 2 группы. В повторной надзорной жалобе осужденная Горбань Н.А. ставит вопрос об отмене приговора и кассационного определения по следующим основаниям: - суд незаконно осудил ее за приготовление к незаконному сбыту ядовитых веществ, поскольку данное преступление относится к категории преступлений средней тяжести; - осуждение ее по ч.1 ст. 325 УК РФ также является незаконным, поскольку предметом данного преступления могут быть только подлинники официальных документов, она же осуждена за повреждение копии постановления суда, подлинник (оригинал) постановления находится в материалах уголовного дела; - суд в нарушение ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора не указал на отсутствие у нее судимости; - результаты обыска нельзя признать достоверными, поскольку у следователя было судебное постановление о производстве обыска в ее жилище, однако обыск был проведен и за пределами ее жилища: за двором, в летней кухне; понятые в данном следственном действии участвовали формально; эксперт К. в нарушение положений ст. 57 УПК РФ участвовал в производстве обыска, изымал в мусорном ведре шприц, который затем сам же и исследовал; имеются не устраненные судом противоречия в показаниях свидетелей относительно места обнаружения полимерного флакона с жидкостью; - показания свидетеля М. о ставшем ему известным от одного из конвоиров факте оказания ею давления на С. являются недопустимым доказательством, поскольку М. не смог указать источник своей осведомленности; - заключение эксперта № 223 от 08.06.2009 г. не является доказательством ее вины; - суд в приговоре необоснованно сослался на то, что она подготавливала наркотические средства к сбыту, поскольку данный вывод обосновал результатами проведенного у нее обыска, в ходе которого были обнаружены только ядовитые вещества; - в описательно-мотивировочной части приговора суд не исследовал наличие у нее смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств; - ей необоснованно, без учета ее имущественного положения назначено дополнительное наказание в виде штрафа; - показания закупщика и материалы опознания им осужденного С. являются недопустимыми доказательствами, поскольку закупщик является инвалидом 2 группы в связи с психическим заболеванием, многократно госпитализировался в психоневрологический диспансер; - из приговора подлежит исключению ссылка суда на наличие предварительного сговора между ней и С. поскольку доказательств того, что такой сговор состоялся до начала совершения преступлений, в материалах дела не имеется; - судом нарушен принцип справедливости при назначении ей наказания, которое является чрезмерно суровым. В надзорном представлении ставится вопрос об отмене приговора и кассационного определения в части осуждения Горбань Н.А. по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления, поскольку уголовная ответственность наступает только за приготовление к тяжкому либо особо тяжкому преступлению. Изучив материалы уголовного дела, доводы надзорного представления, президиум приходит к следующему. Вывод суда о виновности Н.А. Горбань в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, ядовитых веществ, совершенных группой лиц по предварительному сговору, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на достаточной совокупности доказательств, в частности, на показаниях свидетелей С.2 С.3 К.2, Е. В., Р. К.3 С.4, материалах оперативно-розыскных мероприятий, протоколах следственных действий, заключениях эксперта № 124 от 13.04.2009 г., № 125 от 14.04.2009 г., № 223 от 08.06.2009 г., достоверность которых у президиума сомнений не вызывает. Утверждение осужденной о том, что приведенное в приговоре в качестве доказательства заключение эксперта № 223 от 08.06.2009 г. не является доказательством, так как ничего не подтверждает и не опровергает, президиум находит необоснованным, поскольку в данном заключении содержится вывод о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», проведенных в том числе и 06.04.2009 г., был получен опий (т. 3 л.д. 23-24). Вопреки утверждению осужденной, делая вывод о причастности Н.А. Горбань к сбыту наркотических средств и ядовитых веществ по предварительному сговору со С., суд имел в виду не только материалы проведенного у Н.А. Горбань обыска, где были изъяты только ядовитые вещества, но и результаты ОРМ «проверочная закупка» от 06.04.2009 г., в ходе которого Горбань и С. реализовали закупщику С.2 и ядовитые вещества, и наркотические средства. Действия Н.А. Горбань по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств и покушения на незаконный сбыт ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, совершенных группой лиц по предварительному сговору, квалифицированы правильно. Довод осужденной о недоказанности предварительного сговора на совершение указанных деяний со С. президиум полагает несостоятельным, поскольку он опровергается приведенными выше доказательствами. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора и кассационного определения, допущено не было, права участников процесса не нарушены. Довод осужденной о необходимости признания недопустимыми доказательствами показания закупщика наркотических средств и ядовитых веществ свидетеля под псевдонимом «С.2.» по тому основанию, что он, якобы, страдает психическим заболеванием и является инвалидом второй группы, президиум полагает необоснованным. Сообщая в судебном заседании о психическом заболевании закупщика, сторона защиты имела в виду гражданина В.2., личность которого судом не исследовалась. В удовлетворении ходатайства о рассекречивании сведений о личности закупщика под псевдонимом «С.2» судом первой инстанции обоснованно отказано. При этом суд проанализировал показания «С.2» и пришел к обоснованному выводу о том, что данный свидетель в ходе судебного заседания давал последовательные показания, в связи с чем оснований сомневаться в его психическом состоянии здоровья у суда не возникло (т. 6 л.д. 49, 55). Назначенное Н.А. Горбань наказание по эпизодам покушений на незаконный сбыт наркотических средств и ядовитых веществ, совершенных группой лиц по предварительному сговору, является справедливым. Доводы осужденной о том, что суд назначил чрезмерно суровое наказание, при этом не исследовал наличие у нее смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, необоснованно назначил дополнительное наказание в виде штрафа, президиум полагает необоснованными. Суд при назначении наказания подробно исследовал личность осужденной, указав, что она не судима, положительно характеризуется по месту жительства. При этом суд в достаточной мере мотивировал как отсутствие оснований признать смягчающим наказание обстоятельством довод осужденной о наличии на иждивении детей ее сестры, так и необходимость назначить дополнительное наказание в виде штрафа. Таким образом, наказание по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228-1; ч. 3 ст. 30, ст. 60 УК РФ. Довод же осужденной о том, что суд и во вводной части приговора должен был указать на отсутствие судимостей у Горбань, не основан на законе. Вместе с тем приговор и кассационное определение в отношении Н.А. Горбань подлежат изменению с учетом следующего. В соответствии с ч.2 ст. 30 УК РФ уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям. В соответствии с ч.1 ст. 234 УК РФ, относится к категории преступлений средней тяжести. Однако, как видно из приговора, Горбань Н.А. по эпизоду обыска, проведенного в ее домовладении 12 мая 2009 года, в ходе которого изъято ядовитое вещество ангидрид уксусной кислоты общим объемом 5,843 грамма, признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ, и ей назначено наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы. В связи с этим президиум полагает необходимым приговор и кассационное определение в части осуждения Н.А. Горбань по ч. 1 ст. 30, ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава данного преступления. Кроме того, Н.А. Горбань осуждена по ч.1 ст. 325 УК РФ за повреждение официального документа, совершенное из личной заинтересованности. Корыстная или иная личная заинтересованность являются обязательным признаком субъективной стороны преступления, предусмотренного ч.1 ст. 325 УК РФ. Как следует из приговора, Н.А. Горбань порвала, а затем бросила на землю постановление Миллеровского районного суда Ростовской области от 10 апреля 2009 года о разрешении производства обыска в жилище осужденной, предъявленное ей для ознакомления следователем. При этом ни суд, ни орган предварительного расследования не указали, в чем заключалась личная заинтересованность Н.А. Горбань, при том, что воспрепятствовать производству обыска подобными действиями осужденная не могла. Кроме того, ни суд, ни орган предварительного расследования не представили достаточных доказательств того, что Н.А. Горбань был поврежден подлинник официального документа, а не его копия. Между тем, как следует из сообщения председателя Миллеровского районного суда Ростовской области, подлинник постановления указанного суда от 10 апреля 2009 года о разрешении производства обыска в жилище Н.А. Горбань находится в суде, в распоряжение следователя и помощника прокурора предоставлялись копии постановления. При таких обстоятельствах президиум полагает необходимым приговор и кассационное определение в части осуждения Н.А. Горбань по ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава данного преступления. В соответствии с п.2 ч.2 ст. 75 УПК РФ показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности, относятся к недопустимым доказательствам. Вместе с тем суд в приговоре в качестве доказательства виновности Н.А. Горбань привел показания начальника конвоя Миллеровского ОВД свидетеля М., пояснившего в судебном заседании, что один из конвоиров доложил ему о том, что Горбань оказывала давление на С., просила взять вину на себя. Как следует из протокола судебного заседания, в ходе допроса свидетель М. не смог пояснить, кто конкретно из его подчиненных сообщил ему об оказании давления на С. со стороны Горбань Н.А. (т. 6, л.д. 64 об.). При таком положении президиум полагает необходимым исключить из числа доказательств показания свидетеля М. В связи с вносимыми изменениями и уменьшением объема обвинения президиум полагает необходимым снизить наказание, назначенное Н.А. Горбань по совокупности преступлений. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Миллеровского районного суда Ростовской области от 21 декабря 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 31 марта 2010 года в отношении Горбань Н.А. в части ее осуждения по ч.1 ст. 30, ч.1 ст. 234; ч.1 ст. 24 УПК РФ. Этот же приговор и кассационное определение в отношении Горбань Н.А. изменить: - исключить из числа доказательств показания свидетеля М. - на основании ч. 2 ст. 234 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Горбань Н.А. окончательное наказание в виде 7 лет 2 месяцев лишения свободы со штрафом в доход государства в размере 3000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Горбань Н.А. оставить без изменения. Председательствующий