44-у-7 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 13 января 2011 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего В.В. Золотых и членов президиума Е.А. Золотаревой, М.И. Огульчанского, Н.И. Кречун, Т.В. Юровой. Л.М. Рафаэлова, С.М. Бахтиной, Н.Н. Титовой, А.В. Ходакова рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ю.С. Полтавского о пересмотре приговора Целинского районного суда Ростовской области от 24 марта 2006 года, которым Полтавский Ю.С., родившийся ДД.ММ.ГГГГ <данные изъяты> осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа; по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа; по п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 1 февраля 2006 года. В кассационном порядке приговор не обжалован. В надзорной жалобе ставится вопрос об изменении приговора. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда А.А. Харченко, мнение заместителя прокурора Ростовской области В.В. Конушкина, полагавшего необходимым приговор изменить, президиум У С Т А Н О В И Л: Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах. Ю.С. Полтавский в конце июля 2005 года, точное время и дата не установлены, находясь в лесопосадке, расположенной <адрес>, незаконно приобрел без цели сбыта для личного употребления путем срыва листьев и верхушечных частей дикорастущего растения рода «конопля» наркотическое средство «марихуану» сухой массой 221,05 грамма, что относится к особо крупному размеру, которую принес по своему месту жительства по адресу: <адрес>, где высушил, измельчил для удобства употребления и незаконно хранил в том же количестве в комнате дома без цели сбыта для личного употребления путем курения до момента изъятия ее сотрудниками наркоконтроля. Он же 12 января 2006 года около 14 часов, находясь во дворе своего домовладения, расположенного по адресу: <адрес> действуя из корыстных побуждений, из незаконно приобретенных и хранящихся у него 221,05 граммов марихуаны незаконно сбыл Ш. наркотическое средство, именуемое «марихуана», сухой массой 47,250 грамма, что относится к крупному размеру, получив оплату 2500 рублей. Он же 17 января 2006 года в 16 часов 15 минут, находясь в домовладении, расположенном по адресу: <адрес>, действуя из корыстных побуждений, из незаконно приобретенных и хранящихся у него 173,80 граммов марихуаны незаконно сбыл М. наркотическое средство, именуемое «марихуана», сухой массой 30,83 грамма, что относится к крупному размеру, получив оплату - деньги в размере 1000 рублей. В надзорной жалобе осужденный просит квалифицировать его действия по двум эпизодам незаконного сбыта наркотических средств как одно преступление – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в обоих случаях проводилось в отношении одного и того же лица одним органом в рамках одного уголовного дела. Кроме того, осужденный просит учесть, что в местах лишения свободы он получил 2 группу инвалидности в связи с заболеванием туберкулезом, это является смягчающим обстоятельством, в связи с чем просит снизить наказание. Изучив материалы уголовного дела и доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему. Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора, допущено не было, права участников процесса не нарушены. Вывод суда о виновности Ю.С. Полтавского в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на достаточной совокупности доказательств, достоверность которых у президиума сомнений не вызывает, а осужденным не оспаривается. Непосредственно в судебном заседании, с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ суд исследовал все доказательства по делу, надлежащим образом их проверил, оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности. Вместе с тем президиум приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению в связи со следующим. По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228-1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота. Как видно из материалов дела и установлено судом, по обоим эпизодам: от 12 января 2006 года и от 17 января 2006 года передача наркотического средства «марихуана» осуществлена Ю.С. Полтавским в ходе проверочных закупок, проведенных сотрудниками Сальского МРО УФСКН РФ по Ростовской области в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Так, 12 января 2006 года наркотическое средство «марихуана» в количестве 47,250 г, что является крупным размером, Ю.С. Полтавский реализовал Ш., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проводившегося Сальским МРО УФСКН РФ по Ростовской области. После проведения проверочной закупки Ш. приобретенное у Ю.С. Полтавского наркотическое средство добровольно выдал сотрудникам УФСКН, в связи с чем оно было изъято из незаконного оборота. 17 января 2006 года наркотическое средство «марихуана» в количестве 30,83 г, что также является крупным размером, Ю.С. Полтавский реализовал М., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», проводившегося Сальским МРО УФСКН РФ по Ростовской области. После проведения проверочной закупки М. приобретенное у Ю.С. Полтавского наркотическое средство добровольно выдал сотрудникам УФСКН, в связи с чем оно также было изъято из незаконного оборота. Поскольку в обоих случаях производилось изъятие наркотического средства из незаконного оборота, президиум полагает необходимым переквалифицировать действия Ю.С. Полтавского по эпизодам незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере от 12 января 2006 года и от 17 января 2006 года с п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере – по каждому эпизоду. Вместе с тем президиум не может согласиться с доводом осужденного о необходимости квалифицировать его действия по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере одной статьей УК РФ как одно преступление, поскольку реализация наркотических средств осуществлялась Полтавским в разное время разным лицам, умысел на незаконный сбыт наркотических средств каждый раз возникал у Полтавского самостоятельно. Кроме того, в приговоре суд ошибочно указал на то, что Полтавский незаконно приобрел и хранил без цели сбыта 221,05 грамма марихуаны до момента изъятия марихуаны сотрудниками наркоконтроля. Как следует из материалов уголовного дела и установлено судом, Ю.С. Полтавский незаконно приобрел и хранил без цели сбыта 142,97 грамма марихуаны (каннабиса). Именно эта масса наркотического средства была изъята 17 января 2006 года по месту жительства Полтавского сотрудниками Сальского МРО УФСКН РФ по Ростовской области. Данных о том, что 47,250 г марихуаны и 30,83 г марихуаны, реализованные Полтавским во время ОРМ «проверочная закупка» 12 и 17 января 2006 года, незаконно приобретались и хранились им без цели сбыта, материалы уголовного дела не содержат, данные массы наркотического средства у Полтавского не изымались. Более того, судом установлено наличие у Полтавского умысла, направленного на незаконный сбыт 47,250 г марихуаны и 30,83 г марихуаны. При таком положении президиум полагает необходимым уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на то, что Ю.С. Полтавский незаконно приобрел и хранил без цели сбыта 142,97 грамма марихуаны (каннабиса). Кроме того, в соответствии с ч.3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания суд должен учитывать характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При назначении наказания осужденному Полтавскому суд учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления и личность виновного, в том числе наличие у него инвалидности в связи с заболеванием – туберкулезом. Вместе с тем, при определении вида и размера наказания суд в приговоре учел также и то, что Полтавский совершил умышленное особо тяжкое преступление. Указание на это обстоятельство при назначении наказания противоречит требованиям ст. 60 УК РФ об общих началах назначения наказания, в связи с чем подлежит исключению из приговора. В связи с вносимыми изменениями президиум полагает необходимым снизить наказание, назначенное Ю.С. Полтавскому по ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л: Приговор Целинского районного суда Ростовской области от 24 марта 2006 года в отношении Полтавского Ю.С. изменить: уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на то, что Ю.С. Полтавский незаконно приобрел и хранил без цели сбыта 142,97 грамма марихуаны (каннабиса); - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание при назначении наказания на то, что Ю.С. Полтавский совершил умышленное особо тяжкое преступление; - снизить наказание, назначенное Ю.С. Полтавскому по ч.2 ст. 228 УК РФ, до 4 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа; - переквалифицировать действия Ю.С. Полтавского по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере от 12 января 2006 года с п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа; - переквалифицировать действия Ю.С. Полтавского по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере от 17 января 2006 года с п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.2 ст. 228; ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1; ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Ю.С. Полтавскому наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор в отношении Ю.С. Полтавского оставить без изменения. Председательствующий