44-У-133

суда надзорной инстанции

г. Ростов-на-Дону «28» апреля 2011 года

президиум Ростовского областного суда в составе:

Председательствующего Ткачева В.Н.

и членов президиума Золотаревой Е.А., Кречун Н.И., Огульчанского М.И., Рафаэлова Л.М., Бахтиной С.М., Юровой Т.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам адвоката Лысенко Л.А., поданной в интересах осужденного Шульгина В.А., на приговор Каменского районного суда Ростовской области от 19 апреля 2010 года, которым

Шульгин В.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 204 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в государственных органах и органах местного самоуправления, сроком на 1 год. Постановлено срок отбывания наказания исчислять с 19 апреля 2010 года, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 25 августа 2009 года по 19 апреля 2010 года;

Кремер А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 204 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, в государственных органах и органах местного самоуправления, сроком на 1 год. Постановлено срок отбывания наказания исчислять с 19 апреля 2010 года, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 25 августа 2009 года по 19 апреля 2010 года.

Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21 сентября 2010 года данный приговор в отношении Кремера А.А. изменен: наказание, назначенное ему, смягчено до 6 лет лишения свободы. В остальной части этот же приговор в отношении Шульгина В.А. и Кремера А.А. оставлен без изменения.

В отношении Кремера А.А. уголовное дело рассматривается в ревизионном порядке.

В надзорных жалобах адвокат Лысенко Л.А. ставит вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения в отношении своего подзащитного Шульгина В.А.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Титовой Н.Н.; письменное возражение Г.Е. на жалобы адвоката Лысенко Л.А.; адвоката Лысенко Л.А., поддержавшей доводы своих надзорных жалоб и полагавшей также, что ее подзащитному Шульгину назначено чрезмерно суровое наказание; мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., полагавшего, что вина Шульгина и Кремера в совершении инкриминируемого деяния доказана и их действия квалифицированы правильно, однако в связи с изменениями, внесенными в ч. 4 ст. 204 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011), по которой Шульгину назначить – 7 лет 6 месяцев лишения свободы, Кремеру – 5 лет 6 месяцев лишения свободы, президиум

У С Т А Н О В И Л :

Согласно приговору Шульгин В.А. и Кремер А.А. совершили преступление при следующих обстоятельствах.

«Шульгин В.А., являясь в соответствии с приказом директора <данные изъяты> <данные изъяты> № от ДД.ММ.ГГГГ первым заместителем директора по экономике и коммерческим вопросам данной коммерческой организации, выполняя в ней управленческие функции, действуя по предварительному сговору с Кремером А.А., который, в соответствии с приказом директора <данные изъяты> <данные изъяты> № от ДД.ММ.ГГГГ, являлся начальником коммерческого отдела данной коммерческой организации, выполняя в ней управленческие функции, 25.08.2009 около 19 часов 00 минут в <адрес> совершили покушение на незаконное получение от гражданина Г.Е. денежных средств в размере <данные изъяты> рублей за совершение в связи с занимаемым ими служебным положением действий по реализации индивидуальному предпринимателю Г.В. по заниженной стоимости имущества <данные изъяты> <данные изъяты> в виде двенадцати крупногабаритных металлических емкостей силосных.

Так, в соответствии с должностной инструкцией первого заместителя директора по экономике и коммерческим вопросам <данные изъяты> <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ Шульгин В.А. выполнял организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции на данном предприятии. Согласно п.п. 2.6 и 2.8 Инструкции на Шульгина В.А. возложены функции по осуществлению руководства и контроля за финансово-хозяйственной деятельностью предприятия в области материально-технического обеспечения, обеспечения эффективного и целевого использования материальных и финансовых ресурсов, осуществлению контроля за финансовыми и экономическими показателями деятельности предприятия; в соответствии с п. 3.1 Инструкции на Шульгина В.А. возложены обязанности по своевременному заключению хозяйственных и финансовых договоров; а согласно п. 3.12 – обязанность по координации подчиненных ему служб и подразделений.

В соответствии с должностной инструкцией начальника коммерческого отдела <данные изъяты> <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ Кремер А.А. выполнял административно-хозяйственные функции на данном предприятии. Согласно п. 2.1 Инструкции на Кремера А.А. возложены функции по организации обеспечения предприятия всеми необходимыми для его производственной деятельности материальными ресурсами требуемого качества и их рациональное использование с целью сокращения издержек производства и получения максимальной прибыли, в соответствии с п. 2.4 инструкции – организация подготовки и заключения договоров; а согласно п. 2.8 инструкции Кремер А.А. обеспечивал учет выполнения заказов и договоров.

В начале августа 2009 года в своем служебном кабинете на <данные изъяты> <данные изъяты> в <адрес> Шульгин В.А. вступил с Кремером А.А. в сговор, направленный на незаконное получение наличных денежных средств от гражданина Г.Е., который неоднократно обращался к ним с предложением приобрести принадлежащие предприятию двенадцать емкостей силосных. При этом Шульгин В.А., выполнявший на <данные изъяты> <данные изъяты> организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, возложил на себя осуществление общего руководства процессом заключения сделки и ведения переговоров по ее существенным условиям, на Кремера А.А., который выполнял административно-хозяйственные функции на <данные изъяты> <данные изъяты>, Шульгиным В.А. была возложена организация подготовки проектов договоров купли-продажи емкостей, а также оказание содействия Шульгину В.А. при ведении переговоров по условиям сделки. Извлекаемую имущественную выгоду Шульгин В.А. и Кремер А.А. договорились распределить между собой.

13.08.2009 гражданин Г.Е., действующий по доверенности от имени ИП Г.В., в очередной раз обратился к первому заместителю директора по экономике и коммерческим вопросам <данные изъяты> <данные изъяты> Шульгину В.А., в должностные обязанности которого входило руководство финансово-хозяйственной деятельностью предприятия и контроль за материально-техническим обеспечением предприятия, и начальнику коммерческого отдела <данные изъяты> <данные изъяты> Кремеру А.А., в должностные обязанности которого входила организация обеспечения предприятия всеми необходимыми для его производственной деятельности материальными ресурсами, организация подготовки и заключения договоров по реализации имущества предприятия и контроль за их исполнением, с предложением приобрести у <данные изъяты> <данные изъяты> двенадцать емкостей силосных. По окончании состоявшейся беседы Шульгин В.А. пояснил, что окончательная стоимость одной емкости составляет <данные изъяты> рублей.

Затем, в тот же день, Кремер А.А., действуя во исполнение ранее достигнутого сговора с Шульгиным В.А., предложил Г.Е., несмотря на наличие других предложений, реализовать именно ИП Г.В. вышеуказанные двенадцать емкостей по заниженной стоимости, потребовав за это от Г.Е. незаконное денежное вознаграждение в виде наличных денежных средств в размере <данные изъяты> рублей.

14.08.2009 в ходе разговора с Г.Е., в присутствии Кремера А.А., Шульгин В.А., реализуя умысел на незаконное получение имущественной выгоды и действуя по предварительному сговору с последним, сообщил, что цена на емкости может быть снижена с <данные изъяты> рублей до <данные изъяты> рублей, также потребовав за это от Г.Е. денежные средства в наличном виде в размере <данные изъяты> рублей.

20.08.2009 в ходе разговора с Г.Е. Шульгин В.А. и Кремер А.А. подтвердили свои намерения реализовать емкости по заниженной стоимости именно ИП Г.В., несмотря на наличие других предложений, при условии передачи им наличных денежных средств.

21.08.2009, действуя согласно отведенной ему Шульгиным В.А. роли, Кремер А.А. дал указание подчиненному сотруднику <данные изъяты> <данные изъяты> Х., не осведомленному о противоправном характере деятельности Шульгина В.А. и Кремера А.А., подготовить проекты договоров купли-продажи емкостей.

После исполнения Х. указания Кремера А.А. последний, в тот же день, действуя во исполнение ранее достигнутой с Шульгиным В.А. договоренности, передал Г.Е. проекты договоров о реализации ИП Г.В. двенадцати крупногабаритных металлических емкостей силосных объемом <данные изъяты> кубических метров, по стоимости <данные изъяты> рублей за одну емкость.

25.08.2009, около 19 часов 00 минут, в кафе, расположенном по адресу: <адрес>, Шульгин В.А. и Кремер А.А., действуя из корыстных побуждений, совместно получили от Г.Е. за реализацию ИП Г.В. по заниженной стоимости принадлежащих <данные изъяты> <данные изъяты> двенадцати емкостей силосных денежные средства в размере <данные изъяты> рублей и имитирующие денежные средства в размере <данные изъяты> рублей листы бумаги, после чего их деятельность была пресечена сотрудниками ФСБ.

Тем самым Шульгин В.А. и Кремер А.А., действуя по предварительному сговору, совершив все действия, непосредственно направленные на незаконное получение от Г.Е. <данные изъяты> рублей в качестве предмета коммерческого подкупа, не смогли довести указанное преступление до конца по не зависящим от них обстоятельствам – ввиду получения под видом <данные изъяты> рублей денежных средств в размере <данные изъяты> рублей в купюрах достоинством <данные изъяты> рублей и имитирующих денежные средства в размере <данные изъяты> рублей листов бумаги, сходных по форме и цвету с банковскими билетами Центрального банка России достоинством <данные изъяты> рублей.

В соответствии со ст.ст. 50, 113 и 114 ГК РФ и своим уставом <данные изъяты> является коммерческой организацией, основанной на праве хозяйственного ведения. Полномочия собственника имущества которого, осуществляются согласно Указу Президента РФ <данные изъяты>

В результате покушения Шульгина В.А. и Кремера А.А. на незаконное получение денежных средств в связи с занимаемым ими служебным положением причинен вред интересам самой коммерческой организации – <данные изъяты> <данные изъяты> - в виде вреда его деловой репутации, выражающегося в формировании у участников гражданского оборота – контрагентов предприятия – негативного восприятия <данные изъяты> как недобросовестного субъекта предпринимательской деятельности, руководство которого нарушает закон при заключении сделок, а также имущественный вред в виде упущенной выгоды в размере <данные изъяты> рублей, которые <данные изъяты> <данные изъяты>, находящееся в тяжелом финансово-экономическом состоянии, могло получить в случае надлежащего исполнения Шульгиным В.А. и Кремером А.А. обязанностей по продаже указанного имущества за его действительную рыночную стоимость.

Кроме того, своими неправомерными действиями, посягающими на регламентированную <данные изъяты> деятельность <данные изъяты>, Шульгин В.А. и Кремер А.А. существенно нарушили охраняемые законом интересы государства по эффективному использованию имущественного взноса Российской Федерации <данные изъяты> – путем использования государственного имущества вопреки целям, предусмотренным <данные изъяты>, в целях извлечения Шульгиным В.А. и Кремером А.А. личной выгоды, что также причинило вред деловой репутации <данные изъяты>, выражающийся в подрыве авторитета данной корпорации в связи с формированием у участников гражданского оборота мнения о <данные изъяты>, как об организации, неэффективно реализующей полномочия собственника имущества Российской Федерации в сфере гражданских правоотношений.

Действиями Шульгина В.А. и Кремера А.А., направленными на незаконное получение наличных денежных средств в размере <данные изъяты> рублей, также причинен вред законным интересам Г.Е., выражающийся в создании препятствий по заключению им от имени ИП Г.В. договоров купли-продажи емкостей на предусмотренных Гражданским кодексом РФ условиях, путем возложения на Г.Е. не предусмотренной Гражданским кодексом РФ обязанности передать Шульгину В.А. и Кремеру А.А. вознаграждение в размере <данные изъяты> рублей в качестве условия заключения договора. Теми же действиями Шульгина В.А. и Кремера А.А., противоправно посягающими на принадлежащие Г.Е. денежные средства – <данные изъяты> рублей, размер которых является значительным для последнего, Г.Е. был причинен моральный вред.

В соответствии с ч. 1 ст. 485 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи. Из проектов договоров, которые Кремер А.А., действуя во исполнение ранее достигнутой с Шульгиным В.А. договоренности, передал Г.Е., следует, что расчет производится покупателем путем перечисления денежных средств на счет продавца. Согласно Должностным инструкциям первого заместителя директора по экономике и коммерческим вопросам <данные изъяты> <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ и П. коммерческого отдела <данные изъяты> <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ, соответственно, у Шульгина В.А. и Кремера А.А. отсутствовали правомочия на получение наличных денежных средств по договорам, заключенным с покупателями имущества предприятия. Иных полномочий от <данные изъяты> <данные изъяты> на получение наличных денежных средств Шульгин В.А. и Кремер А.А. также не имели. С учетом изложенного, наличные денежные средства, которые Шульгин В.А. и Кремер А.А. получили за реализацию имущества <данные изъяты> <данные изъяты> в виде двенадцати емкостей силосных по заниженной стоимости ИП Г.В., интересы которой по доверенности представлял Г.Е., не предусмотрены законом».

В надзорных жалобах адвокат Лысенко Л.А. в интересах осужденного Шульгина В.А. выражает несогласие с приговором и кассационным определением, считая их незаконными и необоснованными. В обоснование этого указывает следующее.

Автор жалоб не согласен с тем, что потерпевшим по коммерческому подкупу является Г.Е. В жалобах указывается, что Г.Е., признанный в ходе предварительного следствии потерпевшим, пользовался всеми правами потерпевшего, в том числе знакомился со всеми материалами уголовного дела, то есть знал движение дела, будучи при этом свидетелем по делу. Суд первой инстанции изменил правовое положение Г.Е. с «потерпевшего» на представителя ИП Г.В., сославшись на доверенность (соответствующее постановление судом не выносилось). При этом в жалобах обращено внимание на то, что доверенность, которая была приобщена к материалам уголовного дела (т. 3 л.д. 83) от ДД.ММ.ГГГГ от Г.В. на имя Г.Е., не содержит сведений об ИП Г.В. и не наделяет Г.Е. полномочиями представлять интересы в следственных и судебных органах, кроме того, ИП Г.В. не признавалась потерпевшей, что означает, по мнению автора жалоб, что представлять ее интересы у Г.Е. не было процессуальной возможности. С учетом вышеизложенного адвокат считает, что по делу остались неразрешенными вопросы: имела ли Г.В. намерение закупать крупногабаритные металлические емкости силосные в количестве 12 штук; поручала ли она это Г.Е.; намеревалась ли она совершать коммерческий подкуп, как ИП или это самостоятельное решение Г.Е., с нею не связанное; чьи деньги использовались бы для оплаты; кому принадлежат <данные изъяты> рублей. Несмотря на это, суд не вызвал и не допросил ИП Г.В., что, по мнению автора жалоб, безусловно необходимо для разрешения дела. Признание Г.Е. потерпевшим противоречит требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов. У автора жалоб вызывает сомнение также «добровольность» заявления Г.Е. Далее в жалобах обращается внимание на показания, данные Г.Е. в ходе судебного заседания, который не смог ответить на многие вопросы, так как «не помнил» обстоятельств дела, суд не огласил показания Г.Е., данные им в ходе предварительного следствия. Суд не усомнился в факте того, что Г.Е. не помнил, подавал ли он заявление в ФСБ, и что утверждал о пометке денег (акта об этом в деле нет), суд также не установил, кому принадлежали деньги. Судом первой инстанции не дана оценка тому, что следователь Ч. по этому же делу вновь признал Г.Е. потерпевшим, указав при этом, что Шульгин и Кремер посягали на принадлежащие Г.Е. <данные изъяты> рублей, размер для последнего значительный, чем причинили Г.Е. моральный вред. При этом Г.Е.в суде заявил, что его права не были нарушены (л.д. 14 протокола судебного заседания). В ходе судебного рассмотрения дела вопрос о том, был ли причинен Г.Е. моральный или иной вред, не выяснялся. По мнению адвоката, считая доказанным коммерческий подкуп в отношении Шульгина и Кремера, Г.Е. и ИП Г.В. подлежали привлечению к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 204 УК РФ, более того, Г.Е. не освобожден от уголовной ответственности надлежащим постановлением. Кроме того, из <данные изъяты> рублей, которые указаны в качестве причиненного ущерба Г.Е., <данные изъяты> рублей представляли собой «нарезаную бумагу», напоминающую по виду и цвету денежные банкноты.

В жалобах адвокатом приведен перечь доказательств, которые положены в основу обвинительного приговора и которые, по мнению адвоката, являются недопустимыми: протокол опроса Г.Е. от 15.08.2009 с 9-00 до 9-50 минут (т. 1 л.д. 29-30), так как нарушен принцип, закрепленный в ст. 51 Конституции РФ; протокол принятия устного заявления о преступлении от Г.Е. (л.д. 10-12 т. 1), так как составлен 25.08.2009 в неизвестное время и зарегистрированный под № 5 в 13 часов 10 минут, кроме трех последних абзацев идентичен с протоколом опроса Г.Е., и не усматривается, за какие действия Шульгина и Кремера Г.Е. имел намерение совершить коммерческий подкуп. Кроме того, этот протокол не может быть признан как добровольное сообщение, так как УФСБ еще до 15.08.2009 было известно об этом, а 15.08.2009 Г.Е. по вызову сотрудников УФСБ прибыл к ним и был опрошен; не подтверждено документально и добровольное согласие Г.Е. на участие в ОРМ от 25.08.2009; ОРМ «оперативный эксперимент» и справка о его результатах (л.д. 70-71 т. 1), так как в деле в т. 1 на л.д. 27-28 имеется постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 25.08.2009 с неоговоренным исправлением на дату 20.08.2009, это постановление утверждено не надлежащим лицом, так как руководителем <данные изъяты> являлся начальник <данные изъяты> Б., как и указано на л.д. 27 т. 1, однако он не утверждал постановление, оно утверждено 21.08.2009 зам.начальника <данные изъяты> (фамилия не известна), аналогичная ситуация имеет место и с постановлением о рассекречивании материалов ОРД 25.08.2009 (т. 1 л.д. 20-21) (зам. Начальника <данные изъяты> П.); кроме того, постановление о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» (т. 2 л.д. 27-28) не было реализовано, акт о проведении этого ОРМ не составлялся; вещественные доказательства либо иные доказательства в ходе этого ОРМ получены не были и актом не оформлялись. Кроме того, в материалах дела (т. 1 л.д. 68-69) имеются справки о проведении ОРМ с неизвестным названием – в ходе которых, якобы, «получены данные», которые не оформлены как ОРМ. ОРМ «наблюдение», о котором составлена справка в т. 1 л.д. 22-24, проведено с нарушением п. 6 ст. 6 Федерального закона «Об ОРД», так как должен составляться акт, а не справка, более того, из справки не понятно, какое конкретное время длилось мероприятие, визуальным способом или с использованием спец.техники, было это аудио и видео наблюдение. Диск CD-R с аудиозаписью беседы № 263с, получен также с нарушением закона посредством недопустимого доказательства – ОРМ «наблюдение», так как о том, что в процессе «наблюдения» велась фиксация на аудио или видео записывающие устройства, в справке сведений нет, каким образом эти аудио (видео) записи преобразовались в печатный текст, составленный А., который и принадлежность голосов определил сам, неизвестно. Запись разговора, произведенная, якобы, по установленным фактическим обстоятельствам, Г.Е. с использованием записывающего устройства незаконна, так как в силу ч. 6 ст. 6 введен запрет на проведение ОРМ и использование технических средств, предназначенных для негласного получения информации, лицами, неуполномоченными на то Федеральным законом «Об ОРД»; как видно из справки (т. 1 л.д. 22-24), диск создан с грубым нарушением закона и с устройства, которое не опечатывалось с участием понятых при передаче Г.Е., не изымалось с участием понятых, подлинная запись с неизвестного записывающего устройства не приобщена к материалам дела, не признана вещественным доказательством, объем не известен. Кроме того, нет возможности проверить наличие либо отсутствие монтажа, так как на диске, который создан без понятых или представителей общественности, по усмотрению лиц, его создавших (фамилии и должности неизвестны), определить это невозможно. Более того он является копией записи, и не может быть использован вместо подлинной записи, которой в деле нет.

По мнению адвоката, недопустимым доказательством является и протокол осмотра и прослушивания фонограммы 21.09.2009 с 10 до 13 часов (т. 3 л.д. 127-131), так как следователь С.1 с участием понятых В., С. осмотрели и прослушали компакт-диск, который был не опечатан, на лазерном диске CD-R 700 МВ на лицевой стороне имелась запись «рассекречено по постановлению № №», была прослушана фонограмма и при данном следственном действии зафиксирован ее текст, при этом по окончании прослушивания компакт-диск не был опечатан. В таком же неопечатанном и неупакованном виде и незаконно она была предъявлена «потерпевшему» Г.Е., у адвоката вызывает сомнение то, что речь идет об одной и той же фонограмме, так как это можно предположить только на основании совпадающих данных о рассекречивании, которые отражены на л.д. 128 т. 3 и л.д. 171 т. 3 – в протоколе допроса потерпевшего от 29.09.2009, находящегося в т. 3 л.д. 170-174; после прослушивания, как видно из протокола, диск не был опечатан, в этом же протоколе имеется запись (л.д. 112 т. 3), свидетельствующая об ознакомлении Г.Е. с видеозаписью, полученной в результате проведения 25.08.2009 ОРМ «Наблюдение»; запись на лазерном диске DVD R № 267с, который, по мнению адвоката, также получен с существенными нарушениями закона и при несоблюдении установленных Федеральным законом «Об ОРД» правил проведения ОРД «наблюдение», который не распаковывался, не распечатывался, а после просмотра не упаковывался и не опечатывался и в таком виде был направлен на экспертизу. После проведения экспертизы диски вновь не опечатывались.

Адвокат считает, что заключения № 6551/12-1 от 27.11.2009 и № 6932, 6933/12-1 от 30.12.2009 являются недопустимыми, как полученные на основании недопустимых доказательств – объектов исследования, которые у автора жалобы вызывают сомнение. Кроме того, при исследовании видеограмм установлено отсутствие звука (звукового ряда). Запись незаконно, без участия понятых, переведена из цифрового формата на диски; в заключении указано, что «…представленная видеограмма содержит признаки изменения преобразования в отличный от исходного формата видео, произведенного после процесса записи, при копировании на компакт-диски».

Акт осмотра и вручения денег и листов бумаги, имитирующие билеты банка России (т. 1 л.д. 31-32), также, по мнению адвоката, является недопустимым доказательством, так как в ходе мероприятии использован «негодный объект» - листы нарезной бумаги в количестве 500 штук; 25.08.2009 зам. Начальника <данные изъяты> Н. произвел действие, которое не отражено в ст. 6 Федерального закона «Об ОРД», поэтому из 14 пунктов перечня, ни один в акте им не указан, речь может идти только об осмотре денежных купюр, а не «листов бумаги», кроме того не отражено, чьи это деньги, согласен ли был Г.Е. участвовать в покушении с негодным объектом на коммерческий подкуп с листами бумаги, имитирующими денежные купюры, его роспись о получении <данные изъяты> рублей и резаной бумаги в количестве 500 штук в акте отсутствует. Автор жалобы обращает внимание, что деньги ксерокопировались до их осмотра, что отражено в акте, листы бумаги не описаны, кроме указания их размера, а цвет не известен, не отражено, откуда они взялись, кто и когда их резал или они были выпущены для других целей, кроме того в акте не отражено, для какой цели они переданы Г.Е., кому он должен их передать, неизвестно, кто и когда надел на каждую из пачек оберточную банковскую ленту после составления акта, так как при осмотре места происшествия наличие ее очевидно. Кроме того, при осмотре места происшествия 25.08.2009 (т. 1 л.д. 72-82 с фотографиями) были описаны купюры, при сопоставлении с актом на л.д. 31-32 т. 1 усматривается, что двадцать купюр, осмотренных на месте происшествия имеют иные серии, чем указанные в акте.

Далее в жалобе адвокат приводит доводы, свидетельствующие, по ее мнению, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного процесса. В обоснование этого адвокат указывает следующие основания: конкретные действия Шульгина и Кремера не описаны; кому мог быть причинен вред, непонятно, если <данные изъяты> <данные изъяты>, то ими заявление о совершенном преступлении не подавалось. У адвоката вызывает сомнение, почему суд посчитал Г.Е. представителем ИП Г.В., при отсутствии надлежаще установленных обстоятельств, подтверждающих как само представительство, так и намерение ИП Г.В. через своего представителя закупить металлические емкости в количестве 12 штук. Судом, как считает адвокат, не установлены все необходимые элементы состава преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ осуществляется только по заявлению этой организации или с ее согласия. Адвокат считает, что имело место нарушение финансовой дисциплины, которое не влечет уголовную ответственность. Шульгин показал в суде, что <данные изъяты> рублей они с Кремером предполагали использовать для погашения общего кредита <данные изъяты> <данные изъяты> (на тот период счета были арестованы); до 25.08.2009 две емкости были проданы по <данные изъяты> рублей (цена определена руководством предприятия), поэтому предложенная ими цена не была заниженной. С оценкой стоимости емкостей, которая была произведена в период расследования, Шульгин полностью не согласен, так как при установлении цены на них эксперт даже их не видел и написал, что их можно использовать для сыпучих веществ, что не соответствует действительности. Более того, имелся приказ, заключение комиссии, составлен протокол об установлении цены, то есть предприятие имело право самостоятельно устанавливать цены. Показания Шульгина подтверждены показаниями Кремера (при этом последний сообщил, что в ходе следствии ему говорили, чтобы он сказал, что они с Шульгиным собирались деньги разделить между собой, и что так надо для следствия), однако суд не допросил следователя и не проверил это обстоятельство. Помимо этого суд не выяснил у осужденных, в чем же именно они признают свою вину. В жалобе обращается внимание на то, что допрос Кремера в суде, который зафиксирован на л.д. 19-20 протокола судебного заседания и состоящий из нескольких строк, вызывает недоумение, так как такая форма допроса не предусмотрена уголовно-процессуальным законом. Показания же Кремера АА., данные им в ходе предварительного следствия, оглашены судом первой инстанции без правовой причины (л. 19 протокола судебного заседания). У адвоката создалось впечатление, что судебное следствие проведено поверхностно и формально. Кроме того, как указано в жалобе, право Шульгина на защиту было нарушено, так как Шульгин признал себя виновным в нарушении финансовой дисциплины, а адвокаты К.4 и М. фактически признали Шульгина виновным (листы 23-24 протокола судебного заседания), заявив, что фактические обстоятельства дела оспаривать не будут, так как считают, что это коммерческий подкуп и только просили строго не наказывать. Более того, Шульгину В.А. не была дана возможность произнесения последнего слова. Кроме того, у адвоката вызывает сомнение то обстоятельство, что в течение часа суд в совещательной комнате мог изготовить текст приговора, имеющийся в материалах уголовного дела. Как следствие этого, адвокат ставит вопрос об отмене приговора и кассационного определения с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Далее в жалобах ее автор указывает, что председательствующий по делу судья действовал заведомо незаконно в интересах прокуратуры <данные изъяты>, в которой он ранее работал, и был назначен на должность судьи ДД.ММ.ГГГГ, допустил ряд нарушений, в том числе, без правовых оснований принял кассационное представление и.о. прокурора <данные изъяты> С.3 и незамедлительно направил факсимильной связью это представление в судебную коллегию по уголовным делам Ростовского областного суда, так как 15.06.2010 в суде второй инстанции рассматривалось настоящее уголовное дело. Это привело к неоправданному нарушению сроков и конституционных прав Шульгина, так как в итоге дело рассмотрено судом второй инстанции 21.09.2010. Кроме того, из материалов уголовного дела видно, что 10.06.2010 за № 20-10-10 в суд первой инстанции для судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда поступило кассационное представление, которое зарегистрировано в районном суде за № 442 (т. 6 л.д. 272) и которое никому из участников процесса не вручалось, и о котором защитникам ничего известно не было. Кроме того, кассационное представление было подано с нарушением срока, так как приговор вынесен 19.04.2010, однако в кассационном представлении не ставился вопрос о восстановлении кассационного срока на обжалование приговора. Адвокат обращает внимание на то, что это кассационное представление было направлено по факсу в судебную коллегию. В судебном заседании суда второй инстанции прокурором заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока с представлением ксерокопии кассационного представления, поскольку «приговор поступил в прокуратуру с нарушением срока, указного в ст. 312 УПК РФ» (л.д. 262 т. 6). В ходе судебного заседания суда кассационной инстанции 15.06.2010 в отсутствие защитников по делу прокурор просил приобщить и удовлетворить ходатайство о восстановлении пропущенного срока, что отображено в протоколе судебного заседания кассационной инстанции. Адвокат в жалобе указывает, что несмотря на ее присутствие в областном суде, где она отметилась о своем прибытии и сдала талон судебному приставу, в заседании была приглашена лишь прокурор К.. При таком положении адвокат считает, что принятое судом кассационной инстанции решение от 15.06.2010 противоречит требованиям уголовно-процессуального закона. После возвращения уголовного дела в районный суд на основании кассационного определения судом первой инстанции рассмотрено ходатайство о восстановлении срока для подачи кассационного представления и постановлением от 12.07.2010 это ходатайство удовлетворено. Этот вопрос разрешен в отсутствие стороны защиты, которая не была даже извещена об этом. Помимо этого в жалобе адвокатом обращено внимание на то, что при получении ее дополнительной жалобы от 07.06.2010 (вх. 3829), и находящейся в деле, судья К.1 изъял эту жалобу и вернул защитнику, как поданную с пропущенным сроком, а в дело вшил не заверенную ксерокопию этой жалобы. Решение суда первой инстанции от 28.06.2010 о возвращении этой кассационной жалобы было обжаловано в кассационном порядке и кассационным определением от 31.08.2010 постановление от 28.06.2010 было отменено, а дело возращено в суд первой инстанции по основаниям, указанным в кассационном определении.

Проверив материалы дела и доводы, изложенные в надзорных жалобах, президиум приходит к выводу, что состоявшиеся по делу судебные постановления подлежат изменению с учетом следующего.

Статья 204 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации денег, ценных бумаг, иного имущества за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением.

В связи с этим нельзя признать обоснованным осуждение Кремера и Шульгина по ч. 4 ст. 204 УК РФ за то, что в результате действий последних был причинен вред <данные изъяты> <данные изъяты> и корпорации <данные изъяты> в виде вреда деловой репутации и подрыве авторитет, а также за причинение вреда <данные изъяты> <данные изъяты> в виде упущенной выгоды в размере <данные изъяты> рублей.

Осуждение Шульгина и Кремера по этим эпизодам подлежит исключению, как излишне вмененное.

Что касается осуждения Шульгина и Кремера по эпизоду покушения на получение <данные изъяты> рублей от Г.Е., то к выводу о виновности в этом Шульгина и Кремера, выполнявших управленческие функции в коммерческой организации <данные изъяты> <данные изъяты>, суд пришел на основании приведенных в приговоре доказательств, в том числе показаний самих осужденных, показаний свидетелей К.3, П.1, М.1, Х., П.2, Ф., Е., показаний свидетелей П.3, Н., Д., Б., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных судом с согласия сторон, заключений экспертов, лазерных компакт-дисков, проектов договоров купли-продажи и других доказательств, которые были исследованы в судебном заседании. На основании этих доказательств суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, касающиеся места, времени и размера денежной суммы, полученной от Г.Е. Эти обстоятельства не оспаривались и неоспариваются.

Вместе с тем, приведенными в приговоре доказательствами вывод суда о том, что Шульгин и Кремер получили деньги в качестве подкупа за действия в пользу Г.Е., которому они в силу своего служебного положения могли способствовать, не подтверждается.

Как следует из материалов уголовного дела комбинат продолжительное время пытался продать силосные емкости. Причем фиксированная стоимость емкостей установлена не была и колебалась от <данные изъяты> до <данные изъяты> рублей за емкость. Более того, ранее две силосные емкости были проданы по <данные изъяты> рублей. Из дела следует, что покупатели отказывались от покупки именно в связи с высокой стоимостью емкостей. В ходе судебного следствия достаточных доказательств того, что силосные емкости хотели приобрести другие лица или организации, добыто не было. Никаких доказательств, подтверждающих вывод суда о том, что Шульгин и Кремер получили от Г.Е. <данные изъяты> рублей за то, что он получил преимущественное право на приобретение емкостей, в деле не имеется.

Судом первой инстанции было установлено, что Шульгин и Кремер договорились с Г.Е. о продаже последнему 12 емкостей по цене <данные изъяты> рублей за емкость. Однако затем они договорились, что за каждую из 12 емкостей Г.Е. заплатит по <данные изъяты> рублей, перечислив эти деньги на расчетные счета, а <данные изъяты> рублей Г.Е. заплатит им наличными. Стоимость одной емкости при этих условиях для Г.Е. составила <данные изъяты> рублей.

С учетом того, что в ходе судебного и предварительного следствия не было получено доказательств, опровергающих утверждение Шульгина и Кремера о том, что <данные изъяты> рублей они получили в счет оплаты емкостей, а остальные деньги Г.Е. должен был перевести на расчетные счета физических лиц (для погашения кредита) и комбината, квалификацию действий Шульгина и Кремера по ст. 204 УК РФ, нельзя признать правильной.

Решая вопрос о квалификации действий Шульгина и Кремера, президиум учитывает, что последние ни директора, ни главного бухгалтера <данные изъяты> не поставили в известность о том, что договорились с Г.Е. о получении <данные изъяты> рублей наличными и хотят эти деньги использовать для погашения своих кредитов, которые они брали для нужд <данные изъяты>.

Учитывает президиум и показания Кремера в ходе предварительного следствия о том, что он и Шульгин хотели <данные изъяты> рублей разделить между собой. Эти показания судом с согласия сторон оглашались.

Таким образом, Шульгин и Кремер покушались на хищение <данные изъяты> рублей, которые должны были получить в счет оплаты емкостей.

При таком положении действия Шульгина и Кремера подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30. ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 № 26) – покушение на хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием с использованием своего служебного положения, по предварительному сговору, в крупном размере.

Кроме того, суд при назначении наказания Шульгину и Кремеру учел «тяжесть содеянного ими, поскольку преступление, в котором они обвиняются, относится к категории преступлений особо тяжких», исходя при этом не из характера и степени общественной опасности действий, как это требует норма закона, а из оценки преступления вообще. В связи с чем указание суда об этом подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

В силу требований п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ Шульгин и Кремер должны отбывать наказание в исправительной колонии общего режима.

Что касается остальных доводов жалоб, то они были предметом рассмотрения кассационной инстанции. Судебная коллегия привела убедительные мотивы, по которым были отвергнуты доводы надзорных жалоб. Никаких новых доводов, которые бы поставили под сомнение выводы судебной коллегии по существу, не приведено.

Довод о незначительном времени изготовления приговора не влечет за собой безусловную отмену приговора.

Из протокола судебного заседания следует, что Шульгин и Кремер вину свою признали. При таком положении нет оснований считать, что было нарушено их право на защиту, так как адвокаты З. и М. в своих речах в защиту Шульгина и Кремера поддержали позицию своих подзащитных.

Что касается восстановления кассационного срока для обжалования приговора стороне обвинения, то ходатайство об этом было рассмотрено с участием адвоката К.4 (т. 7 л.д. 30-31).

В кассационном представлении речь шла о смягчении назначенного наказания, поэтому нет оснований полагать, что кассационное представление ухудшило положение осужденных.

На листе 44 тома 7 имеется сопроводительное письмо о направлении копий кассационного представления адвокатам и осужденным.

Кассационная жалоба адвоката Лысенко Л.А., действительно, судом первой инстанции была возвращена, однако это обстоятельство не влияет на доказанность или недоказанность вины Шульгина в покушении на хищение <данные изъяты> рублей. Более того, эта кассационная жалоба по существу была рассмотрена судебной коллегией.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

Приговор Каменского районного суда Ростовской области от 19 апреля 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21 сентября 2010 в отношении Шульгина В.А. и Кремера А.А. изменить:

-исключить из осуждения Шульгина и Кремера указание о том, что в результате действий последних был причинен вред <данные изъяты> <данные изъяты> и <данные изъяты> в виде вреда деловой репутации и подрыве авторитет, а также был причинен вред <данные изъяты> <данные изъяты> в виде упущенной выгоды в размере <данные изъяты> рублей;

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о том, что при назначении наказания Шульгину и Кремеру учитывается «тяжесть содеянного ими, поскольку преступление, в котором они обвиняются, относится к категории преступлений особо тяжких»;

-переквалифицировать действия Шульгина В.А. с ч. 3 ст. 30. ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 № 26), по которой назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы;

-переквалифицировать действия Кремера А.А. с ч. 3 ст. 30. ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции закона от 07.03.2011 № 26), по которой назначить 3 года лишения свободы;

-заменить вид режима исправительной колонии, назначенный Шульгину В.А. и Кремеру А.А., со строгого на общий.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий