№44-у-123 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 28 апреля 2011 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего Золотарёвой Е.А., и членов президиума Огульчанского М.И., Титовой Н.Н., Рафаэлова Л.М., Юровой Т.В., Бахтиной С.М. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденной Николаенко Г.А. и адвоката Вуколовой М.В. о пересмотре приговора Батайского городского суда Ростовской области от 25 февраля 2009 года, которым Николаенко Г.А., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимая: - 21.07.2004 г. Батайским городским судом Ростовской области по ч. 2 ст. 228, ч. 2 си. 228, ч. 1 ст. 234, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожденная условно-досрочно 20.11.2006 г. на неотбытую часть наказания 2 года 4 месяца 10 дней; - осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 234 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа. На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Батайского городского суда Ростовской области от 21.07.2004 г. В соответствии со ст. 70 УК РФ к наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Батайского городского суда Ростовской области от 21.07.2004 г. и окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 25.06.2008 г. По делу также осуждена Николаенко Т.Е., надзорное производство в отношении которой не возбуждено. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 13 мая 2009 года приговор оставлен без изменения. В надзорных жалобах осужденной Николаенко Г.А. и адвоката Вуколовой М.В. ставится вопрос о пересмотре судебных постановлений в отношении Николаенко Г.А. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Гагалаева А.В., осужденную Николаенко Г.А., адвоката Вуколову М.В., поддержавших доводы, изложенные в их надзорных жалобах и дополнениях к ним, мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., полагавшего судебные постановления в отношении Николаенко Г.А. изменить, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору Николаенко Г.А., реализуя свой преступный умысел, направленный на совершение преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и ядовитых веществ, действуя умышленно из корыстных побуждений, в период до ДД.ММ.ГГГГ при точно неустановленных обстоятельствах незаконно приобрела с целью сбыта наркотическое средство – опий общей постоянной массой не менее 0,322 грамма совместно с ядовитым веществом, не являющимся наркотическим средством или психотропным веществом, – ангидридом уксусной кислоты, объемом не менее 0,4 мл. (массой не менее 0,433 грамма), которые незаконно хранила при себе для дальнейшего сбыта неопределенному кругу лиц на территории Ростовской области примерно до ДД.ММ.ГГГГ. Николаенко Г.А. ДД.ММ.ГГГГ, находясь возле дома <адрес>, действуя умышленно из корыстных побуждений, получив от лица по оперативным псевдонимом "А", принимавшего участие на законных основаниях в проведении проверочной закупки, денежные средства в сумме 2500 рублей, незаконно сбыла, передав последнему, наркотическое средство - опий общей постоянной массой 0,322 грамма совместно с ядовитым веществом - ангидридом уксусной кислоты объемом 0,4 мл. (массой 0,433 грамма). Однако довести свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств Николаенко Г.А. до конца не смогла по не зависящим от нее обстоятельствам, так как лицо под оперативным псевдонимом "А" в тот же день, ДД.ММ.ГГГГ, добровольно выдала приобретенное ею наркотическое средство и ядовитое вещество сотрудникам УФСКН <данные изъяты> и, таким образом, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Она же, Николаенко Г.А., ДД.ММ.ГГГГ на пересечении улиц <адрес>, действуя по предварительному сговору в группе с Николаенко Т.Е. в целях сбыта наркотических средств, получила для приобретения наркотических средств от гражданина под оперативным псевдонимом "Т" деньги в сумме 3000 рублей. Полученные от "Т" на приобретение наркотических средств деньги в сумме 3000 рублей Николаенко Г.А. передала Николаенко Т.Е. После этого Николаенко Т.Е., действуя по предварительному сговору в группе с Николаенко Г.А. в целях сбыта наркотических средств в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ возле дома <адрес> у другого лица незаконно приобрела наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой не менее 1,199 грамма, то есть в крупном размере, которое незаконно хранила во исполнение единого преступного умысла до ДД.ММ.ГГГГ, когда передала его для непосредственного сбыта Николаенко Г.А. Николаенко Г.А., выполняя свою роль преступной договоренности с Николаенко Т.Е., действуя с ней по предварительному сговору с целью сбыта наркотических средств в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ, находясь в лесополосе, расположенной возле <адрес> по адресу: <адрес>, незаконно сбыла, передав лицу под оперативным псевдонимом "Т", принимавшему участие на законных основаниях в проведении проверочной закупки, полученное от Николаенко Т.Е. наркотическое средство – смесь, содержащую диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 1,199 грамма, в крупном размере. Довести свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по предварительному сговору группой лиц Николаенко Г.А. и Николаенко Т.Е. не смогли по не зависящим от них обстоятельствам, так как наркотическое средство – смесь, содержащая диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, постоянной массой 1,199 грамма, что согласно постановлению правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228-1 и 229 УК РФ» является крупным размером данного вида наркотического средства, "Т" в тот же день, ДД.ММ.ГГГГ, добровольно выдал сотрудникам УФСКН <данные изъяты> и, таким образом, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. В надзорной жалобе осужденная Николаенко Г.А. ставит вопрос о пересмотре приговора и исключении ст. 70 УК РФ в связи с тем, что предыдущий приговор от 21.07.2004 г. постановлением президиума Ростовского областного суда от 23.12.2010 г. изменен и назначенное ей наказание снижено с 5 лет до 4 лет 3 месяцев лишения свободы. Считает, что в связи со снижением наказания изменился и срок неотбытой части условно-досрочного освобождения, поэтому на момент совершения нового преступления оно является отбытым. В дополнении к надзорной жалобе осужденная Николаенко Г.А. указывает, что согласно приговору по эпизоду от 15.04.2008 г. по ст. 60 УК РФ. Также указывает, что судом необоснованно учтено, что преступления совершены в соучастии в составе группы лиц по предварительному сговору, преступления совершены в сфере незаконного оборота наркотических средств и ядовитых веществ и посягают на здоровье граждан, размер наркотических средств, так как данные обстоятельства предусмотрены диспозицией статьи УК РФ и не могут повторно учитываться при назначении наказания в качестве отягчающих обстоятельств. В надзорной жалобе адвоката Вуколовой М.В. ставится вопрос об отмене состоявшихся в отношении Николаенко Г.А. судебных постановлений, прекращении уголовного дела за отсутствием события и состава преступлений, освобождении Николаенко Г.А. из-под стражи. В обоснование этого в жалобе приводятся следующие доводы: суд незаконно отказал в истребовании из Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону копии приговора в отношении ЕО, которая, согласно показаниям Николаенко Г.А., является свидетелем под псевдонимом "А"; установив подложность протокола допроса свидетеля Л., суд незаконно привел его в качестве доказательства в приговоре; протокол оперативного мероприятия «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ сфальсифицирован, что подтверждается сведениями, представленными ООО "Д"; к показаниям свидетеля "А" необходимо отнестись критически, поскольку они не подтверждаются другими доказательствами; выводы суда о том, что Николаенко Г.А. приобрела наркотическое средство не у П., а у другого лица, является новым обвинением, поэтому по имевшемуся обвинению должен быть вынесен оправдательный приговор; закупщик "Т" какое-то время не находился в поле зрения сотрудников наркоконтроля и понятых, в связи с чем его показания не могут быть положены в основу обвинительного приговора Николаенко Г.А.; наркотическое средство "Т" имел при себе, распоряжался им как своим; совместное употребление наркотика, приобретенного лицами с этой целью, не является его сбытом. Изучив материалы уголовного дела и обсудив доводы надзорных жалоб, президиум считает, что вывод суда о виновности Николаенко Г.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства лицу под псевдонимом "А", в незаконных приобретении, хранении в целях сбыта и незаконном сбыте ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере лицу под псевдонимом "Т" при обстоятельствах, указанных в описательно-мотивировочной части приговора, соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на доказательствах, проверенных и оцененных судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ. В приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие. Суд обоснованно пришёл к выводу о доказанности её вины в инкриминируемых преступлениях, поскольку в содеянном Николаенко Г.А. уличается показаниями свидетелей под псевдонимами "А" и "Т", каждый из которых подробно изложил обстоятельства приобретения у Николаенко Г.А. ДД.ММ.ГГГГ "А" наркотического средства – опия и ядовитого вещества – ангидрида уксусной кислоты, которые "А" впоследствии добровольно выдала сотрудникам УФСКН; ДД.ММ.ГГГГ "Т" наркотическое средство – героин, часть которого они употребили, а оставшуюся часть добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов, о чем в присутствии понятых были составлены соответствующие протоколы. Суд обоснованно принял во внимание и положил в основу обвинительного приговора показания вышеуказанных лиц, поскольку об обстоятельствах приобретения у Николаенко Г.А. наркотических средств и ядовитого вещества они давали последовательные показания, которые подтверждаются другими доказательствами по делу: по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ – показаниями свидетелей Л. и Пл., участвовавших в проведении проверочных мероприятий в качестве понятых, согласно которым в их присутствии была досмотрена женщина-закупщица, затем с их участием проводилось наблюдение за ней, а после проверочной закупки эта женщина добровольно выдала приобретенные ею вещество коричневого цвета в двух прозрачных полиэтиленовых свертках и прозрачную жидкость в запаянном колпачке из–под медицинского шприца; свидетеля О., работавшего таксистом, о перемещениях пассажирки Николаенко Г.А. на его автомобиле; свидетеля К., проводившего в отношении Николаенко Г.А. проверочное мероприятие «Наблюдение»; заключением эксперта, в соответствии с которым вещество коричневого цвета и прозрачная жидкость, выданные ДД.ММ.ГГГГ лицом под псевдонимом "А", являются соответственно наркотическим средством - опием общей постоянной массой 0,322 грамма и ядовитым веществом – ангидридом уксусной кислоты массой 0,433 грамма; и другими приведенными в приговоре письменными доказательствами. По эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ вина Николаенко Г.А. также подтверждена показаниями свидетелей-понятых Кр. и Г. об обстоятельствах досмотра закупщика "Т", его встречи с осужденной Николаенко Г.А. и выдачи пакета с наркотическим веществом; свидетелей С., Ад., К., В., Ап., заключением эксперта, согласно которому выданное ДД.ММ.ГГГГ "Т" порошкообразное вещество является наркотическим средством – смесью, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 1,199 грамма; и другими доказательствами, анализ которым дан в приговоре. Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что вышеуказанные лица в своих показаниях оговаривают Николаенко Г.А., материалы уголовного дела не содержат. Утверждения о фальсификации уголовного дела ничем не подтверждены. Приведенные в приговоре доказательства сомнений не вызывают, поскольку были получены с соблюдением требований закона, проверены и оценены в соответствии с правилами, предусмотренными ст. ст. 87, 88 УПК РФ. Ходатайства, заявленные в ходе судебного разбирательства, в том числе об истребовании из Ленинского районного суда г. Ростова-на-Дону копии приговора в отношении ЕО, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Показаниям свидетеля Л. в судебном заседании и на предварительном следствии в приговоре дана оценка, значимых противоречий в них не установлено, приведены основания, которые объясняют дачу им более подробных показаний на предварительном следствии. В связи с этим утверждения о подложности протокола допроса данного свидетеля на предварительном следствии и незаконности приведения его показаний в качестве доказательства вины Николаенко Г.А. неубедительны. Не свидетельствуют о фальсификации протокола оперативного мероприятия «Наблюдение» от ДД.ММ.ГГГГ сведения, представленные ООО "Д" поскольку, как отмечено в приговоре, эти сведения не противоречат указанному в протоколе времени проведения наблюдения, равно как и показаниям свидетеля О. Доводы о том, что выводы суда о приобретении Николаенко Г.А. наркотического средства не у П., а у другого лица, существенно изменили предъявленное ей органами предварительного следствия обвинение, неубедительны, так как нарушений этим положений ст. 252 УПК РФ президиум не усматривает. То обстоятельство, что закупщик "Т" какое-то время не находился в поле зрения сотрудников наркоконтроля и понятых, не свидетельствует о недопустимости его показаний, поскольку они согласуются с протоколом осмотра и прослушивания фонограммы, подтверждающей обстоятельства приобретения "Т" у Николаенко Г.А. запрещенного к обороту вещества. Несостоятельны доводы адвоката о том, что совместное употребление наркотика, приобретенного лицами с этой целью, не может считаться его сбытом, поскольку согласно показаниям свидетеля под псевдонимом "Т" они употребили в лесополосе только небольшую часть наркотика, привезенного Николаенко Татьяной, в счет оказанной услуги по приобретению, а остальное переданное ему наркотическое средство он добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов. При таком положении Николаенко Г.А. осуждена за фактически проданное "Т" наркотическое вещество, выданное им сотрудникам наркоконтроля, без учета части употребленного ими наркотика. Не соглашается президиум с доводами осужденной Николаенко Г.А. о необходимости переквалификации ее действий по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ с ч. 1 ст. 234 УК РФ. Так, по смыслу закона под незаконным хранением ядовитых веществ следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими веществами (содержание при себе, в помещении, тайнике и других местах). При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило данное вещество. Таким образом, факт наличия при себе у Николаенко Г.А. ангидрида уксусной кислоты, что не оспаривается самой осужденной, свидетельствует о наличии квалифицирующего признака незаконного хранения ядовитого вещества в целях сбыта. Между тем президиум считает, что квалифицирующий признак – «незаконное приобретение ядовитого вещества в целях сбыта» необходимо исключить из осуждения Николаенко Г.А. по ч. 1 ст. 234 УК РФ, подлежит снижению. С учетом этого подлежит снижению и наказание, назначенное Николаенко Г.А. по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Несмотря на исключение квалифицирующего признака незаконного приобретения ядовитого вещества, оснований для переквалификации действий Николаенко Г.А. на ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 234 УК РФ. Наказание Николаенко Г.А. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом всех обстоятельств дела и данных о ее личности, смягчающих и отягчающих обстоятельств. Доводы осужденной о том, что суд при назначении наказания незаконно указал в приговоре на то, что она ранее судима и судимость не погашена, несостоятельны, поскольку данные обстоятельства явились обоснованием вывода суда о наличии в действиях Николаенко Г.А. рецидива преступлений. Утверждения осужденной Николаенко Г.А. о том, что не могут повторно учитываться при назначении наказания в качестве отягчающих обстоятельств данные, предусмотренные диспозицией статьи УК РФ, а именно то, что преступления совершены в соучастии в составе группы лиц по предварительному сговору, в сфере незаконного оборота наркотических средств и ядовитых веществ и посягают на здоровье граждан, размер наркотических средств, неубедительны, так как данные обстоятельства судом как отягчающие не учитывались. Назначенное Николаенко Г.А. наказание за неоконченные преступления соответствует положениям ст. 66 УК РФ, чрезмерно суровым не является. Режим исправительной колонии назначен Николаенко Г.А. в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Правильно назначено Николаенко Г.А. окончательное наказание на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 21 июля 2004 года, наказание по которому Николаенко Г.А. не отбыла, поскольку совершила новые преступления в период условно-досрочного освобождения. Вместе с этим, учитывая, что постановлением президиума Ростовского областного суда от 23 декабря 2010 года приговор Батайского городского суда Ростовской области от 21 июля 2004 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 28 сентября 2004 года в отношении Николаенко Г.А. изменены и окончательное наказание снижено с 5 лет до 4 лет 3 месяцев лишения свободы, президиум считает необходимым снизить наказание, назначенное Николаенко Г.А. по настоящему делу по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407-408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорную жалобу адвоката Вуколовой М.В. отклонить, надзорную жалобу с дополнениями осужденной Николаенко Г.А. удовлетворить частично. 2. Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 25 февраля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 13 мая 2009 года в отношении Николаенко Г.А. изменить: - исключить из осуждения Николаенко Г.А. по ч. 1 ст. 234 УК РФ квалифицирующий признак «незаконное приобретение в целях сбыта ядовитого вещества, не являющегося наркотическим средством или психотропным веществом»; - снизить Николаенко Г.А. наказание по ч. 1 ст. 234 УК РФ до 1 года 4 месяцев лишения свободы; - на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить Николаенко Г.А. по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1, ч. 1 ст. 234, ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ, 6 лет 4 месяца лишения свободы; - на основании ст. 70 УК РФ назначить Николаенко Г.А. 6 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальном судебные постановления оставить без изменения. Председательствующий -