44-у-172
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г. Ростов-на-Дону 2 июня 2011 года
Президиум Ростовского областного суда в составе:
председательствующего Золотых В.В.
и членов президиума Золотаревой Е.А., Огульчанского М.И., Кречун Н.И., Титовой Н.Н., Юровой Т.В., Бахтиной С.М., Ходакова А.В.
при секретаре Соловьевой О.А.
рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Бондаренко А.А. о пересмотре приговора Морозовского районного суда Ростовской области от 23 марта 2010 года, которым
Бондаренко А.А., <данные изъяты> судимый
17 мая 2007 года Морозовским районным судом Ростовской области по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа с испытательным сроком на 1 год и 6 месяцев;
28 сентября 2007 года Морозовским районным судом Ростовской области по ч.2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа с испытательным сроком на 1 год и 6 месяцев;
25 мая 2009 года постановлением Морозовского районного суда Ростовской области условное осуждение по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 17 мая 2007 года отменено, назначенное наказание в виде 2 лет лишения свободы постановлено исполнять с направлением в колонию общего режима;
25 мая 2009 года постановлением Морозовского районного суда Ростовской области условное осуждение по приговору Морозовского районного суда Ростовской области от 28 сентября 2007 года отменено, назначенное наказание в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы постановлено исполнять с направлением в колонию-поселение;
осужден
по эпизоду 1 по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по эпизоду 2 по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228-1УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа;
по эпизоду 3 по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы без штрафа.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа с направлением в исправительную колонию строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 22 мая 2009 года.
Этим же приговором осуждена А., надзорное производство в отношении которой не возбуждалось.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 июня 2010 года приговор в отношении Бондаренко А.А. изменен: из описательно-мотивировочной части приговора при квалификации деяния по ч.1 ст. 228 УК РФ исключено осуждение за незаконное приобретение. В остальной части приговор оставлен без изменения.
В надзорных жалобах ставится вопрос об отмене приговора и кассационного определения.
Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Харченко А.А., мнение первого заместителя прокурора Ростовской области Кузьменко В.В., полагавшего необходимым приговор и кассационное определение в части осуждения Бондаренко А.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в остальной части судебные решения изменить, президиум
У С Т А Н О В И Л:
Согласно приговору преступления совершены Бондаренко А.А. при следующих обстоятельствах.
Эпизод 1. Бондаренко А.А., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с целью материальной выгоды
- осенью 2008 года, находясь на <адрес>, сорвал верхушечные части дикорастущей конопли, приобретя наркотическое средство, которое перенес по месту своего проживания в г. <адрес>, измельчил, высушил и хранил.
- 17 апреля 2009 года в период времени с 16 часов 19 минут до 16 часов 56 минут, находясь на пересечении <адрес>, он сбыл П., участвующему в оперативном мероприятии «проверочная закупка», за 750 рублей сорванные на берегу реки верхушечные части дикорастущей конопли, являющиеся, согласно заключению эксперта №№ от 29 мая 2009 года, наркотическим средством «марихуана» массой 8,76 грамма, что признается крупным размером данного вида наркотического средства. Приобретенное наркотическое средство П. добровольно выдал сотрудникам милиции, изъяв его из незаконного оборота.
Эпизод 2. Бондаренко А.А. и А., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, предварительно договорившись между собой, 15 мая 2009 года в период времени с 15 часов 20 минут до 16 часов 50 минут, находясь по адресу: <адрес>, сбыли за 7200 рублей изготовленную из героина смесь массой 0,189 грамма М. и Б.-2, участвовавшим в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». Так, А. передала Бондаренко А.А. 7200 рублей, полученных от М. и Б.-2, после чего Бондаренко А.А. передал наркотическое средство – героин - А., которая изготовила из него смесь, содержащую моноацетилморфин, ацетилкодеин и диацетилморфин (героин) общей массой 0,189 грамма. Данное наркотическое средство в виде раствора в шприцах было выдано М. и Б.-2 сотрудникам милиции и изъято из незаконного оборота.
Эпизод 3. Бондаренко А.А., имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере, в неустановленное время, в неустановленном месте и у неустановленного лица приобрел наркотикосодержащую жидкость, которую хранил для личного употребления по месту своего жительства в доме <адрес> до времени ее изъятия сотрудниками милиции в ходе обыска 20 мая 2009 года в 22 часа 50 минут.
Согласно заключению экспертизы № № от 24.07.2009 года указанное наркотическое средство содержит в своем составе моноацетилморфин и диацетилморфин и является героином массой 1,931 грамма, что является крупным размером данного вида наркотического средства.
осенью 2008 года, находясь на берегу реки <адрес> крупном размере с целью материальной выгравлением в колонию общего
В надзорной жалобе осужденный Бондаренко А.А. ставит вопрос об изменении приговора и кассационного определения, снижении наказания по следующим основаниям:
- выводы суда, изложенные в приговоре и кассационном определении, о наличии предварительного сговора с А. по эпизоду № 2 несостоятельны; его действия по данному эпизоду необходимо квалифицировать по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228-1 УК РФ;
- приговор в части его осуждения по эпизоду № 3 необходимо привести в соответствие с законом, поскольку суд указал, что он хранил наркотикосодержащую жидкость в количестве 1,931 грамма, что является крупным размером, не установив сухой вес, как того требует закон; поэтому считает, что его деяние неверно квалифицировано как уголовно наказуемое;
- суд неправильно применил положения ч.3 ст. 69, ст. 70 УК РФ при назначении наказания.
В повторной надзорной жалобе осужденный просит пересмотреть постановление судьи Ростовского областного суда, возбудить надзорное производство и отменить приговор по следующим основаниям:
- в описательно-мотивировочной части приговора по эпизоду № 3 описано деяние, которое не подтверждается приведенными в приговоре доказательствами. Так, он осужден за незаконное хранение наркотикосодержащей жидкости, а из перечня приведенных судом доказательств следует, что у него было обнаружено и изъято порошкообразное вещество;
- по эпизоду № 2 не доказано наличие предварительного сговора с А.; контроль и запись телефонных переговоров А. до возбуждения уголовного дела проводились без достаточных оснований, являются незаконными.
Изучив доводы надзорных жалоб, материалы уголовного дела, президиум приходит к следующему.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену приговора и кассационного определения, по эпизодам покушения Бондаренко А.А. на незаконный сбыт наркотических средств допущено не было, права участников процесса не нарушены. Довод осужденного о незаконности контроля и записи телефонных переговоров А. президиум полагает несостоятельным. Оперативно-розыскные мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и «снятие информации с технических каналов связи» проводились в отношении А. в соответствии с требованиями ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании судебного постановления.
Вывод суда о виновности Бондаренко А.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по эпизодам №№ 1 и 2 соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на достаточной совокупности доказательств, достоверность которых у президиума сомнений не вызывает.
Непосредственно в судебном заседании с соблюдением требований ст. 240 УПК РФ суд надлежащим образом проверил доказательства по эпизодам №№ 1 и 2, оценил их с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Фактические обстоятельства дела судом по эпизодам покушения на незаконный сбыт Бондаренко А.А. наркотических средств установлены верно, все собранные доказательства были надлежащим образом исследованы на стадии судебного разбирательства и получили правильную оценку в приговоре суда.
Действиям Бондаренко А.А. по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств дана верная юридическая оценка.
Вопреки доводам надзорных жалоб суд первой инстанции верно квалифицировал действия Бондаренко А.А. по эпизоду № 2 от 15 мая 2009 года как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Это подтверждается показаниями свидетелей Б.-3, К., М., Б.-2, иными исследованными судом доказательствами.
Вместе с тем президиум приходит к выводу о том, что приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст.ст. 409, п.1 ч. 1 ст. 379, ч.1 ст. 380 УПК РФ основанием отмены судебного решения, вступившего в законную силу, является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, выразившееся в том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
Согласно приговору по эпизоду № 3 Бондаренко А.А. осужден за то, что по месту своего жительства в доме <адрес> хранил для личного употребления наркотикосодержащую жидкость до времени ее изъятия сотрудниками милиции в ходе обыска 20 мая 2009 года в 22 часа 50 минут.
Вместе с тем, согласно протоколу обыска, проведенного у Бондаренко А.А. 20 мая 2009 года, показаниям допрошенных в судебном заседании свидетелей Б.-3, Ф., заключению экспертизы № № от 24.07.2009 года, изъятое у Бондаренко А.А. наркотическое средство (героин массой 1,931 грамма) представляло собой порошкообразное вещество бело-желтого цвета, находящееся в полиэтиленовом свертке, хранившемся в деревянной шкатулке.
Приведенные выше доказательства, непосредственно исследованные судом первой инстанции в судебном заседании, не позволяли суду сделать вывод о незаконном хранении Бондаренко наркотикосодержащей жидкости.
Суд кассационной инстанции при вынесении постановления также не учел изложенных обстоятельств.
При таком положении приговор и кассационное определение в части осуждения Бондаренко А.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ, – передаче на новое судебное рассмотрение.
При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть доводы надзорной жалобы осужденного Бондаренко А.А. и принять законное и обоснованное решение.
В целях обеспечения явки в судебное заседание президиум полагает необходимым избрать Бондаренко А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу.
Учитывая вносимые изменения, наказание, назначенное Бондаренко А.А. как по совокупности преступлений, так и по совокупности приговоров, подлежит снижению.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Морозовского районного суда Ростовской области от 23 марта 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 16 июня 2010 года в отношении Бондаренко А.А. в части его осуждения по ч.1 ст. 228 УК РФ (эпизод № 3) отменить и уголовное дело в этой части направить в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение в ином составе суда, избрав Бондаренко А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, то есть до 2 сентября 2011 года.
Этот же приговор и кассационное определение в отношении Бондаренко А.А. изменить:
- на основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228-1; ч.3 ст. 30, п. «а» ч.2 ст. 228-1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы;
- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по данному приговору частично присоединить неотбытые части наказаний, назначенных по приговорам Морозовского районного суда Ростовской области от 17 мая 2007 года и от 28 сентября 2007 года в отношении Бондаренко А.А., и окончательно назначить Бондаренко А.А. наказание в виде 6 лет 7 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Бондаренко А.А. оставить без изменения.
Председательствующий