44-У-261 суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «4 » августа 2011 года Президиум Ростовского областного суда в составе: Председательствующего Золотых В.В. и членов президиума Огульчанского М.И., Бахтиной С.М., Рафаэлова Л.М., Титовой Н.Н., Юровой Т.В. при секретаре Яковлевой В.В. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Кривко В.С. и надзорному представлению первого заместителя прокурора Ростовской области Кузьменко В.В. на приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 5 мая 2008 года, которым Кривко В.С., родившийся [дата] в [адрес], ранее судимый приговором Егорлыкского районного суда Ростовской области от 30.10.2003, измененным постановлением Новочеркасского городского суда Ростовской области от 08.02.2005, по п.п. «а», «б» ч. 1 ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 30.10.2003, и к отбытию назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы; постановлением Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 13.07.2007 условно-досрочно освобожден от дальнейшего отбытия наказания на не отбытую часть наказания – 2 года 2 месяца 1 день, осужден в особом порядке по п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору от 29.04.2005 и окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. Постановлено срок наказания исчислять с 27 марта 2008 года. Этим же приговором разрешена судьба вещественных доказательств. В кассационном порядке уголовное дело не рассматривалось. В надзорной жалобе и надзорном представлении ставится вопрос о пересмотре приговора в отношении Кривко В.С.. У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору Кривко В.С. совершил преступление при следующих обстоятельствах. «Кривко В.С. 21.11.2007, примерно в 11 часов 30 минут, имея умысел., направленный на тайное хищение чужого имущества, сорвал с петель навесной замок входной двери домовладения гражданина Б., расположенного по адресу: [адрес]. Затем он незаконно проник в жилище, после чего, реализуя свой преступный умысел, находясь в помещении дома гражданина Б., совершил кражу фотоаппарата «Самсунг» с чехлом, общей стоимостью 510 рублей. С подоконника прихожей комнаты похитил шесть пачек сигарет «Три короля», стоимостью по 8 рублей за одну пачку, общей стоимостью 48 рублей и пьезовую зажигалку, стоимостью 10 рублей, из кухонного стола в помещении кухни похитил бутылку водки «Пшеничная» стоимостью 60 рублей, из холодильника в прихожей комнате похитил две плитки шоколада «Россия» по 20 рублей за одну, общей стоимостью 40 рублей, из помещения коридора Кривко В.С. похитил баллон алюминиевый, бывший в употреблении, емкостью 40 литров, стоимостью 700 рублей, кастрюлю алюминиевую бывшую в употреблении, емкостью 10 литров стоимостью 230 рублей, что присвоил и с места происшествия скрылся и распорядился похищенным по своему усмотрению, в результате чего гражданину Б. был причинен ущерб на общую сумму 1598 рублей». В надзорной жалобе осужденный Кривко В.С., не оспаривая установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела, свою вину и квалификацию своих действий, выражает несогласие с состоявшимся в отношении него приговором ввиду нарушений ч. 7 ст. 316 УПК РФ. В надзорном представлении с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Ростовского областного суда от 04.08.2011 в приговор от 29.04.2005 в отношении Кривко В.С., ставится вопрос о снижении наказания, назначенного Кривко В.С. по правилам ст. 70 УК РФ и переквалификации действий Кривко В.С. с учетом Федерального закона № 26 от 07.03.2011 со снижением назначенного ему наказания. Проверив материалы дела и доводы, изложенные в надзорной жалобе и надзорном представлении, президиум приходит к следующему. Дело рассмотрено в особом порядке, в соответствии с требованиями главы 40 УПК РФ. Кривко В.С. выразил согласие с предъявленным обвинением, ходатайствовал о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, условия принятия такого решения соблюдены, что видно из материалов уголовного дела. Действиям осужденного дана верная юридическая оценка, в соответствии с законодательством, действовавшим на момент совершения преступления и рассмотрения уголовного дела по существу, которая не оспаривается в надзорных жалобе и представлении. Вместе с тем, приговор подлежит изменению с учетом следующего. Согласно материалам уголовного дела уголовное дело возбуждено по факту хищения имущества из домовладения гражданина Б. – 04.12.2007 (л.д. 1-2). В материалах уголовного дела имеется объяснение Кривко В.С., которое им дано 24.11.2007, где он подробно сообщил об обстоятельствах совершения им преступления 21.11.2007 (л.д. 15). Поскольку органам предварительного следствия стало известно о совершении Кривко В.С. кражи имущества Б. от самого Кривко В.С., президиум считает необходимым признать данное объяснение явкой с повинной. В силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ явка с повинной признается смягчающим обстоятельством, которое должно учитываться при назначении наказания. С учетом изложенного, президиум считает необходимым изменить приговор суда, учесть объяснение Кривко В.С., которое фактически является его явкой с повинной как смягчающее наказание обстоятельство, и учесть это смягчающее наказание обстоятельство при назначении Кривко В.С. наказания. Кроме того, Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26 внесены изменения в ч. 3 ст. 158 УК РФ. В силу п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26) – кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с незаконным проникновением в жилище. Оснований для применения положений ст. 62 УК РФ (в редакции Федерального закона № 141 от 29.06.2009) не имелось и не имеется, так как в действиях Кривко В.С. обоснованно признано наличие опасного рецидива преступлений, которое признано в качестве отягчающего наказание обстоятельства и учтено при назначении Кривко В.С. наказания. Нельзя согласиться с доводами осужденного Кривко В.С. о том, что при назначении ему наказания судом первой инстанции допущены нарушения ч. 3 ст. 158 УК РФ назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы. Между тем, с учетом Федерального закона № 26 от 07.03.2011, которым исключен нижний предел санкции такого вида наказания как лишение свободы, предусмотренный ч. 7 ст. 316 УПК РФ назначить Кривко В.С. наказание по п. «а», ч. 3 ст. 158 (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26), меньше, нежели назначенное наказание по приговору суда. При назначении наказания по правилам ч. 2 ст. 161 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Однако постановлением президиума Ростовского областного суда от 4 августа 2011 года приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 29.04.2005 в отношении Кривко В.С. изменен: исключен из осуждения Кривко В.С. по п.п. «а», «в» ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено Кривко В.С. наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы. Учитывая вносимые изменения в настоящий приговор от 5 мая 2008 года и изменения, внесенные в предыдущий приговор от 29.04.2005, наказание, назначенное Кривко В.С. на основании ст. 70 УК РФ, подлежит снижению. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорное представление первого заместителя прокурора Ростовской области Кузьменко В.В. удовлетворить. 2. Приговор Егорлыкского районного суда Ростовской области от 5 мая 2008 года в отношении Кривко В.С. изменить: - имеющееся в деле объяснение осужденного от 24.11.2007 признать в качестве его явки с повинной, смягчающим наказание обстоятельством; -переквалифицировать действия Кривко В.С. с п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26), по которой назначить 3 года 4 месяца лишения свободы; - на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначить Кривко В.С. наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставить без изменения.