44-у-321 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «10» ноября 2011 года Президиум Ростовского областного суда в составе: Председательствующего: Золотых В.В. и членов президиума: Золотаревой Е.А., Титовой Н.Н., Ходакова А.В., Бахтиной С.М., Юровой Т.В., при секретаре: Яковлевой В.В. рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В. и надзорным жалобам осужденного Бочкарева Ф.А. на приговор Верхнедонского районного суда Ростовской области от 7 апреля 2006 года, которым Бочкарев Ф.А., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимый: - приговором Бутырского муниципального суда СВАО г. Москвы от 03.07.2000 г. с учетом изменений, внесенных постановлением Верхнедонского районного суда Ростовской области от 21.03.2006 г., по ст. 64 УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожденный 26.07.2005 г. по постановлению Зубово-Полянского районного суда Республики Мордовия от 25.07.2005 г. на неотбытый срок 9 месяцев 1 день; осужден по п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ к 6 годам лишения свободы, по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения не отбытой части наказания по предыдущему приговору от 03.07.2000 г., окончательно ему назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима. В срок наказания постановлено зачесть время содержания под стражей с 21 октября 2005 года по 7 апреля 2006 года. По делу решена судьба вещественных доказательств. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 27 июня 2006 года приговор в отношении Бочкарева Ф.А. по ст. 70 УК РФ, путем частичного присоединения не отбытого наказания приговору от 03.07.2000 г., по совокупности приговоров Бочкареву Ф.А. назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы. В надзорном представлении постановлен вопрос об изменении приговора и кассационного определения в отношении осужденного Бочкарева Ф.А. В надзорных жалобах осужденный Бочкарев Ф.А. ставит вопрос об отмене приговора и кассационного определения. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Ткаченко М.В., объяснения осужденного Бочкарева Ф.А., полагавшего необходимым приговор и кассационное определение отменить по эпизоду от 20 октября 2005 года, мнение адвоката Псюкаловой М.Н., поддержавшей доводы осужденного, мнение заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В., полагавшего необходимым судебные постановления изменить, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору с учетом изменений, внесенных судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда, Бочкарев Ф.А. осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах. Бочкарев Ф.А., действуя с целью распространения наркотических средств и получения незаконной материальной выгоды, 17 октября 2005 года около 16 часов в домовладении, расположенном в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, продал оперуполномоченному ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА К., действовавшему на законных основаниях в рамках проведения мероприятия «проверочная закупка», измельченную растительную массу серо-зеленого цвета, получив при этом от К. в качестве оплаты деньги в сумме 1500 рублей. Приобретенная К. растительная масса была им добровольно выдана 17 октября 2005 года, согласно заключению эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА она является наркотическим средством – каннабис (марихуана) сухой массой 49,83 гр., что относится к крупному размеру. Он же, Бочкарев Ф.А., продолжая свою преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом наркотических средств и получением незаконной материальной выгоды, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, 20 октября 2005 года около 16 часов 30 минут в автомашине, находящейся вблизи от домовладения, расположенного в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, продал оперуполномоченному ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА К., действовавшему на законных основаниях в рамках проведения мероприятия «проверочная закупка» измельченную растительную массу серо-зеленого цвета, получив при этом от К. в качестве оплаты деньги в сумме 1500 рублей. Приобретенная К. растительная масса была им добровольно выдана 20 октября 2005 года, согласно заключению эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА она является наркотическим средством – каннабис (марихуана) сухой массой 83,42 гр., что относится к крупному размеру. В надзорных жалобах осужденный Бочкарев Ф.А. приводит доводы о невиновности, указывает, что материалы уголовного дела сфальсифицированы. По мнению Бочкарева Ф.А., фактические обстоятельства дела установлены неверно, в основу приговора положены противоречивые показания свидетелей, которые его оговорили, денежные средства у него не изымались, фото- и видеозапись не производились, отпечатки пальцев на банках с марихуаной не исследовались, его опознание закупщиком и понятыми не производилось. В надзорном представлении заместителя прокурора Ростовской области Конушкина В.В. ставится вопрос о снижении назначенного Бочкареву Ф.А. в соответствии со ст.70 УК РФ наказания с учетом того, что постановлением президиума Ростовского областного суда от 1 июля 2010 года внесены изменения в постановление суда о приведении в соответствие с действующим законодательством предыдущего приговора в отношении осужденного. Бочкаревым Ф.А. на надзорное представление поданы возражения, в которых он выражает несогласие с тем, что приговор и кассационное определение необходимо изменить только в части наказания, назначенного в соответствии со ст. 70 УК РФ. Бочкарев Ф.А. считает, что заключение эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА не должно использоваться в качестве доказательства по уголовному делу, поскольку оно не соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». По его мнению, при производстве экспертизы нарушены криминалистические методики исследования наркотического средства, так как для выявления наркотически активных компонентов конопли используется метод тонкослойной хроматографии, при котором использование свободных образцов, представляющих экстракты марихуаны, гашиша или раствора гашишного масла с известным каннабиноидным составом, обязательно. Он указывает, что заместителем прокурора оставлено без мер прокурорского реагирования то, что после проведения 20 октября 2005 года проверочной закупки сотрудники ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА не пресекли его дальнейшие действия, а К. повторно приобрел у него наркотическое средство. Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные постановления, доводы надзорного представления и доводы надзорных жалоб осужденного, президиум приходит к следующим выводам. Суд первой инстанции полно исследовал доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела в части, касающейся фактов передачи Бочкаревым Ф.А. марихуаны К., имевших место 17 и 20 октября 2005 года. Доводы Бочкарева Ф.А. о недоказанности вины необоснованны. Из материалов уголовного дела видно, что в целях проверки информации о том, что житель АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН по имени Ф. занимается незаконным сбытом наркотического средства – марихуана сотрудниками ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА 17 и 20 октября 2005 года были проведены оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых К. за помеченные купюры приобрел у Бочкарева Ф.А. марихуану, которую добровольно выдал. Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями К., свидетеля Н., свидетеля под псевдонимом П., заключениями химических экспертиз, материалами оперативно-розыскных мероприятий, протоколами следственных действий, содержание которых полно и правильно приведено в приговоре. Доводы осужденного о том, что материалы уголовного дела сфабрикованы, нельзя признать обоснованными. Виновность Бочкарева Ф.А. подтверждается не только показаниями оперативных сотрудников ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА, но и показаниями знакомого Бочкарева Ф.А. - Н., в домовладении которого была осуществлена передача наркотического средства закупщику. То обстоятельство, что по делу не была осуществлена фото- либо видеозапись оперативно-розыскных мероприятий, на вещественных доказательствах не были обнаружены следы пальцев рук осужденного, не отразилось на доказанности его вины. Доводы, согласно которым заключение эксперта НОМЕР ОБЕЗЛИЧЕН от ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА не может использоваться в качестве доказательства по уголовному делу вследствие нарушения экспертом методики исследования, не нашли своего подтверждения. Указанное исследование проведено компетентным специалистом, в заключении приведены примененные методики и использованные при проведении экспертизы средства. Сомнений в правильности выводов эксперта не имеется. Что касается доводов о том, что действия сотрудников ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА 20 октября 2011 года являются провокацией по тем основаниям, что ими была осуществлена повторная закупка, то президиум не может с ними согласиться. В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Из материалов дела видно и судом правильно установлено, что сотрудники ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка». Данные действия сотрудников были направлены на проверку имеющихся сведений о том, что мужчина по имени Ф. занимается незаконным сбытом марихуаны в крупном размере, на пресечение и раскрытие преступлений (л.д. 8, 84). Как следует из установленных обстоятельств, Бочкарев Ф.А. осуществлял сбыт марихуаны по месту жительства других лиц – Н. и Н., что затрудняло его немедленное задержание. Вместе с тем президиум полагает необходимым приговор суда и кассационное определение изменить по следующим основаниям. Действия Бочкарева Ф.А. квалифицированы как два эпизода покушения на сбыт наркотического средства, совершенные в крупном размере. Между тем, исходя из резолютивной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, органы предварительного следствия не усматривали в этой части совокупности преступлений (л.д. 231 об. 238). Учитывая это, президиум полагает необходимым действия Бочкарева Ф.А. по двум эпизодам передачи наркотического средства квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ как одно преступление. Как следствие этого, из судебных постановлений подлежит исключению указание о назначении Бочкареву Ф.А. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Кроме того, при вынесении приговора Верхнедонского районного суда от 7 апреля 2006 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 27 июня 2006 года в отношении Бочкарева Ф.А. и назначении ему наказания на основании ст. 70 УК РФ учитывалось наличие не отбытой части наказания, назначенного приговором Бутырского муниципального суда СВАО г. Москвы от 3 июля 2000 года, приведенного в соответствие с действующим законодательством постановлением Верхнедонского районного суда Ростовской области от 21 марта 2006 года, которая составляла 7 месяцев 1 день. Однако постановлением президиума Ростовского областного суда от 1 июля 2010 года в постановление Верхнедонского районного суда Ростовской области от 21 марта 2006 года внесены изменения: исключено осуждение Бочкарева Ф.А. по квалифицирующим признакам применения насилия, опасного для жизни и здоровья, либо с угрозой применения такого насилия; исключено указание об особо опасном рецидиве преступлений, а также о назначении дополнительного вида наказания – конфискации имущества; действия Бочкарева Ф.А. квалифицированы по п.п. «а, в, г» ст. 64 УК РФ назначено 5 лет 8 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. При таком положении не отбытая часть наказания по приговору от 3 июля 2000 года на момент условно-досрочного освобождения Бочкарева Ф.А. составляет 5 месяцев 1 день, тогда как при назначении ему наказания на основании ст. 70 УК РФ присоединено 6 месяцев. Указанное обстоятельство президиум полагает необходимым учесть при назначении Бочкареву Ф.А. окончательного наказания. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : Приговор Верхнедонского районного суда Ростовской области от 7 апреля 2006 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 27 июня 2006 года в отношении Бочкарева Ф.А. изменить: - квалифицировать действия Бочкарева Ф.А. по эпизодам покушения на сбыт марихуаны, совершенным 17 и 20 октября 2005 года, по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, по которой назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы; - исключить указание о назначении Бочкареву Ф.А. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ; - в соответствии со ст. 70 УК РФ назначить Бочкареву Ф.А. по совокупности приговоров путем присоединения не отбытого наказания по приговору от 3 июля 2000 года окончательное наказание в виде 5 лет 11 месяцев лишения свободы. В связи с отбытием назначенного наказания освободить Бочкарева Ф.А. из-под стражи в зале суда немедленно. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий: