44-у-12 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «19» января 2012 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего: Золотых В.В. и членов президиума: Золотаревой Е.А., Огульчанского М.И., Титовой Н.Н., Ходакова А.В., Бахтиной С.М. при секретаре: Яковлевой В.В. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Мельникова С.В. на приговор Батайского городского суда Ростовской области от 24 июля 2009 года, которым Мельников С.В., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, судимый: - приговором Батайского городского суда Ростовской области от 10 декабря 2002 года с учетом изменений, внесенных постановлением Каменского городского суда Ростовской области от 3 апреля 2006 года, по ч. 1 ст. 166, п. «в» ч. 2 ст. 163, ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ, к 2 годам 10 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года, постановлением Батайского городского суда Ростовской области от 9 августа 2004 года условное осуждение отменено и постановлено отбывать наказание в исправительной колонии общего режима; - приговором мирового судьи судебного участка № 1 г. Батайска Ростовской области 23 ноября 2004 года по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 159, ч. 2 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобожденный 13 февраля 2007 года условно-досрочно на неотбытый срок наказания 1 год 7 месяцев 23 дня, осужден по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 октября 2008 года, окончательно Мельникову С.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет со штрафом в размере 5000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания Мельникову С.В. постановлено исчислять с 24 июля 2009 года, засчитав в срок наказания период содержания под стражей с 17 марта 2008 года по 24 июля 2009 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21 октября 2009 года приговор Батайского городского суда Роствоской области от 24 июля 2009 года в отношении Мельникова С.В. оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденного Мельникова С.В. постановлен вопрос об изменении приговора. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Ткаченко М.В., мнение заместителя прокурора Ростовской области Климова Р.В., полагавшего необходимым приговор изменить, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору Мельников С.В. совершил преступление при следующих обстоятельствах. Мельников С.В. 5 сентября 2007 года примерно в 23 часа 50 минут, действуя с умыслом на открытое хищение чужого имущества, из корыстных побуждений, применив насилие, не опасное для жизни и здоровья, завладел имуществом потерпевшей Ч. Так, в указанные выше время Мельников С.В., находясь на АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, подошел сзади к Ч., сцепив руки, обхватил ими её за шею, тем самым ограничив свободу её передвижения и действий, подавил волю к сопротивлению. После чего рывком руки сорвал часть золотой цепочки с шеи Ч. и стал уходить с места преступления. Ч., нащупав на себе оставшийся фрагмент золотой цепочки, сообщила о хищении свидетелю З. Мельников С.В., услышав слова Ч., вернулся к ней и выхватил из её руки оставшийся фрагмент цепочки, после чего с места преступления скрылся, причинив своими противоправными действиями потерпевшей материальный ущерб на сумму 4000 рублей. Согласно заключению судебно-медицинского эксперта Ч. были причинены телесные повреждения в виде ссадины шеи, не расценивающиеся как вред здоровью. В надзорной жалобе осужденный Мельников С.В. ставит вопрос об изменении приговора и кассационного определения, просит признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетнего ребенка, исключить из осуждения ссылку суда при определении наказания на то, что он «ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности» и, что «рассматриваемое деяние он совершил в период условно-досрочного освобождения от наказания по приговору мирового судьи судебного участка № 1 г. Батайска от 23.11.2004 г.», а также снизить наказание по ч. 5 ст. 69 УК РФ. Проверив материалы уголовного дела, приговор, доводы надзорной жалобы осужденного, президиум приходит к следующим выводам. Фактические обстоятельства дела установлены правильно, вина осужденного доказана, действиям виновного дана верная квалификация. Однако приговор и кассационное определение подлежат изменению в связи со следующим. В настоящее время Федеральным законом от 07.03.2011 № 26-ФЗ внесены изменения в часть 2 статью 161 УК РФ, которая предусматривают более мягкое наказание за совершенное осужденным деяние. При таких обстоятельствах, учитывая положения ст.ст.9,10 УК РФ, президиум полагает необходимым квалифицировать действия Мельникова С.В. по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.12.2011). Кроме того, при назначении наказания суд учел, что Мельников С.В. «ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности» и «рассматриваемое деяние совершил в период условно-досрочного освобождения от наказания по приговору мирового судьи с/у № 1 г. Батайска от 23.11.04г.». Данные указания подлежат исключению из приговора, поскольку противоречат ст.60 УК РФ. Помимо этого, доводы осужденного о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие малолетнего ребенка подлежат удовлетворению. Из протокола судебного заседания следует, что у Мельникова С.В. в ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА родился сын (л.д.202). Указанное обстоятельство в силу п. «г» ч.1 ст.61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание виновного. В связи с этим президиум также полагает необходимым внести соответствующее изменение в приговор суда и кассационное определение. Также в качестве отягчающего наказание Мельникова С.В. обстоятельства суд признал наличие в его действиях рецидива преступлений, при этом учитывал, что ранее он судим приговорами Батайского городского суда Ростовской области от 10 декабря 2002 года и мирового судьи судебного участка № 1 г. Батайска от 23 ноября 2004 года. Из материалов уголовного дела следует, что Мельников С.В. осужден приговором Батайского городского суда Ростовской области от 10 декабря 2002 года по ст. 73 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года (л.д. 169-170 т.1). Постановлением Каменского городского суда Ростовской области от 3 апреля 2006 года приговор Батайского городского суда Ростовской области от 10 декабря 2002 года в отношении Мельникова С.В. приведен в соответствие с действующим законодательством, постановлено Мельникова С.В. считать осужденным по ч. 3 ст. 69 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения. Преступление, предусмотренное ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) к преступлениям небольшой тяжести, в действиях Мельникова С.В. отсутствует рецидив преступлений, о чем необходимо внести соответствующее изменение в приговор суда по настоящему делу, а назначенное осужденному наказание - снизить. Что касается судимости по приговору мирового судьи судебного участка № 1 г. Батайска Ростовской области, то она также не может приниматься во внимание при признании рецидива преступлений, поскольку Мельников С.В. указанным приговором с учетом изменений, внесенных в него постановлением президиума Ростовского областного суда от 27 октября 2011 года, осужден по ч. 1 ст. 158, п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ. Кроме этого, назначая Мельникову С.В. окончательное наказание на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, суд первой инстанции исходил из того, что он ранее судим по приговору Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 октября 2008 года к 6 годам лишения свободы. Однако постановлением президиума Ростовского областного суда от 19 января 2012 года приговор Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 октября 2008 года в отношении Мельникова С.В. изменен: Мельникову С.В. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 5 лет 8 месяцев. При таком положении назначенное Мельникову С.В. по приговору Железнодорожного районного суда г. Ростова-на-Дону от 22 октября 2008 года наказание смягчено, в связи с чем подлежит снижению наказание, назначенное осужденному по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, по данному делу. В соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ президиум полагает необходимым вид исправительного учреждения изменить с исправительной колонии строгого режима на колонию общего режима. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 24 июля 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 21 октября 2009 года в отношении Мельникова С.В. изменить: - из приговора суда исключить указание о наличии в действиях Мельникова С.В. отягчающего наказания обстоятельства рецидива преступлений; - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания о том, что Мельников С.В. «ранее неоднократно привлекался к уголовной ответственности» и «рассматриваемое деяние совершил в период условно-досрочного освобождения от наказания по приговору мирового судьи с/у № 1 г. Батайска от 23.11.04 г.»; - дополнить приговор указанием о признании смягчающим наказание осужденного обстоятельством наличие малолетнего ребенка; - переквалифицировать действия Мельникова С.В. с п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 26-ФЗ), по которой назначить наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей; - назначить Мельникову С.В. на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, за которые он осужден по настоящему делу и по приговору от 22 октября 2008 года, окончательное наказание в виде наказание 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 5000 рублей; - изменить Мельникову С.В. вид исправительного учреждения для отбывания наказания с исправительной колонии строгого режима на колонию общего режима. В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Мельникова С.В. оставить без изменения. Председательствующий: