№44-у­-75

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда надзорной инстанции

г. Ростов-на-Дону 15 марта 2012 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотых В.В.

и членов президиума Золотарёвой Е.А., Кречун Н.И., Огульчанского М.И., Титовой Н.Н., Бахтиной С.М.

при секретаре Яковлевой В.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Барышникова А.В. о пересмотре приговора Шахтинского городского суда Ростовской области от 1 июня 2006 года, которым

Барышников А.В., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимый:

- 21.11.2002 г. Шахтинским городским судом Ростовской области с учетом изменений, внесенных постановлением Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 7.06.2004 г., по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 10.12.2004 г. по постановлению Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 29.11.2004 г. условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 2 месяца 12 дней; -

осужден по эпизоду от 25 августа 2005 года по ч. 1 ст. 228¹ УК РФ к 4 годам лишения свободы, по эпизоду от 2 сентября 2005 года по ч. 1 ст. 228¹ УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 8 лет 2 месяца лишения свободы без штрафа.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 21.11.2002 г. и окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения - заключение под стражу - оставлена без изменения, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей и срок наказания исчислен со 2 сентября 2005 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 августа 2006 года приговор изменен: действия Барышникова А.В. по эпизодам сбыта наркотического средства от 25 августа 2005 года и 2 сентября 2005 года переквалифицированы на ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228¹ УК РФ по каждому эпизоду, по которым назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года и 4 года 10 месяцев соответственно; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных по двум эпизодам ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228¹, а также по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, путем частичного сложения назначено 8 лет 1 месяц лишения свободы; на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию наказания неотбытого по приговору от 21 ноября 2002 года окончательно назначено 8 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

В надзорных жалобах осужденного Барышникова А.В. поставлен вопрос о пересмотре судебных постановлений.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Гагалаева А.В., позицию адвоката Чудиловой Е.В., поддержавшего надзорную жалобу, мнение заместителя прокурора Ростовской области Клименко А.Д., полагавшего судебные решения в отношении Барышникова А.В. изменить, президиум

У С Т А Н О В И Л :

Согласно приговору Барышников А.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, 25 августа 2005 года около 17 часов 20 минут у магазина «Натуральные вина», расположенного на перекрестке АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно путем продажи за 700 рублей сбыл гр. В., действовавшему на законных основаниях в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», наркотическое средство – марихуана, сухой массой 7,300 грамма, содержащееся в двух газетных сверках, которое 25 августа 2005 года В. добровольно выдал сотрудникам полиции УФСКН РФ по РО.

Он же, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, 2 сентября 2005 года около 6 часов 45 минут по АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН незаконно путем продажи за 1000 рублей сбыл В., действовавшему на законных основаниях в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств», наркотическое средство – марихуана, сухой массой 14, 200 грамма, которое 2 сентября 2005 года В. добровольно выдал сотрудникам полиции УФСКН РФ по РО.

Кроме того при обыске в домовладении Барышникова А.В. по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, 2 сентября 2005 года в 9 часов 15 минут было обнаружено и изъято наркотическое средство – марихуана, не менее 1390,587 грамма, что превышает размеры средней разовой дозы потребления в пятьдесят раз и является особо крупным размером, которое Барышников А.В. приготовил к дальнейшему незаконному сбыту, однако свой преступный умысел не смог довести до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку указанное количество наркотического средства было изъято в ходе обыска сотрудниками ШМРО УФСКН РФ по РО.

В надзорных жалобах осужденный Барышников А.В. ставит вопрос о пересмотре судебных постановлений, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, противоречивость показаний закупщика В. и их несогласованность с показаниями понятых Г. и Т., неисследование в суде вещественных доказательств по эпизоду от 25 августа 2005 года, нарушения уголовно-процессуального закона при проведении обыска в его жилище, недопустимость показаний свидетелей Г., Т., заключения эксперта, односторонность и обвинительный уклон предварительного и судебного следствия. Просит снизить срок назначенного наказания, в том числе наказания, назначенного на основании ст. 70 УК РФ, в связи со снижением наказания по приговору Шахтинского городского суда Ростовской области от 21.11.2002 г.

Изучив материалы уголовного дела, президиум считает, что, вопреки доводам осужденного, выводы суда о виновности Барышникова А.В. в совершении инкриминируемых преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела и основаны на собранных по делу, проверенных в судебном заседании, и приведенных в приговоре доказательствах.

Свидетель В. в судебном заседании подробно пояснил обстоятельства проведения проверочных закупок 25 августа и 2 сентября 2005 года, однозначно указав на Барышникова А.В. как на лицо, у которого он в эти дни покупал наркотические средства (т. 2 л.д. 83 об.-84).

Данные показания свидетеля В. в судебном заседании подтвердили свидетели Г. (т. 2 л.д. 135) и Т. (т. 2 л.д. 114), которые участвовали в качестве понятых в проверочной закупке 25 августа 2005 года.

Оснований не доверять показаниям свидетелей В., Г., Т. не имеется, поскольку они подробны, последовательны, согласуются между собой и объективно подтверждаются письменными доказательствами: протоколом опознания В. Барышникова А.В., протоколами личного досмотра В., протоколами осмотра и пометки денежных средств, протоколами добровольной выдачи В. наркотического средства, а также иными доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Перед допросом свидетели Г. и Т. были предупреждены об уголовной ответственности по ст. ст. 307-308 УК РФ.

При таком положении оснований для признания показаний свидетелей Г. и Т. недопустимыми доказательствами президиум не усматривает.

Нарушений требований ст. 89 УПК РФ при использовании в качестве доказательств вины Барышникова А.В. в покушениях на сбыт наркотического средства, материалов проверочных закупок, проведенных в соответствии с ФЗ № 144 от 12.08.1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности», судом не допущено.

Заключение химической экспертизы № 151 от 3 сентября 2005 года недопустимым доказательством судом не признавалось и оснований для этого не имеется, поскольку данное заключение оформлено надлежащими лицами, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследовано и оценено судом в совокупности с иными доказательствами по делу. Что касается неверно указанного адреса Барышникова А.В. в копии заключения, имеющейся в материалах дела, то по данному обстоятельству в ходе судебного разбирательства были подробно допрошены свидетели - следователь П. (т. 2 л.д. 137) и эксперт Х. (т. 2 л.д. 137), которые объяснили неточность адреса Барышникова А.В. технической ошибкой.

В соответствии со ст. 284 УПК РФ осмотр вещественных доказательств проводится в любой момент судебного следствия по ходатайству сторон.

Из протокола судебного заседания усматривается, что осужденным Барышниковым А.В. было заявлено ходатайство об осмотре вещественных доказательств – денежных купюр, которые были использованы при контрольной закупке. Данное ходатайство суд удовлетворил и вещественные доказательства – денежные купюры – были непосредственно исследованы в судебном заседании (т. 2 л.д. 81, 90).

Ходатайств об осмотре в судебном заседании других вещественных доказательств стороны не заявляли.

При таком положении доводы осужденного о неисследовании вещественных доказательств не нашли своего подтверждения, а то обстоятельство, что в судебном заседании не были непосредственно осмотрены все вещественные доказательства, на полноту судебного следствия не повлияло и не отразилось на достаточности доказательств, подтверждающих вину Барышникова А.В.

Не усматривается и каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при проведении обыска в жилище осужденного.

Обыск был проведен в соответствии со ст. 182 УПК РФ на основании судебного постановления от 29.08.2005 г., предъявленного следователем, в присутствии Барышникова А.В, двух понятых и других, указанные в постановлении лиц, перед началом обыска следователь разъяснил участвующим лицам их права, обязанности, ответственность, порядок производства обыска, предложив Барышникову А.В. добровольно выдать наркотические средства, оружие, предметы, запрещенные в гражданском обороте.

При производстве обыска был составлен протокол в соответствии со ст.ст. 166 и 167 УПК РФ, копия которого была вручена Барышникову А.В. (т. 1 л.д. 60-61).

Обстоятельства обыска, зафиксированные в протоколе, были подтверждены показаниями следователя П., допрошенной в судебном заседании в качестве свидетеля (т. 2 л.д. 102-103).

В судебном заседании Барышников А.В. заявлял ходатайство о признании указанного протокола обыска недопустимым доказательством, ссылаясь на то, что обыск был произведен в отсутствие его адвоката.

Однако суд не нашел оснований для удовлетворения данного ходатайства, обоснованно указав в своем постановлении о том, что нарушений норм УПК РФ при оформлении протокола обыска не допущено, заявлений об участии адвоката в протоколе не отражено, замечаний Барышников А.В., подписавший данный протокол, не имел. Кроме того в соответствии с п. 11 ст. 182 УПК РФ адвокат вправе присутствовать при производстве обыска, но не обязан.

При таком положении президиум не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при производстве обыска в домовладении Барышникова А.В. и соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания протокола обыска недопустимым доказательством.

Доводы осужденного об односторонности и обвинительном уклоне предварительного и судебного следствия необоснованны, так как из материалов дела усматривается, что в судебном заседании было обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, все заявленные по делу ходатайства были разрешены в установленном законом порядке.

Всем доказательствам, проверенным и исследованным в судебном заседании суд дал должную оценку в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, верно установил фактические обстоятельства дела, и правильно квалифицировал действия осужденного с учетом внесенных кассационной инстанцией изменений.

При назначении наказания суд принимал во внимание характер и степень общественной опасности совершенных Барышниковым А.В. преступлений, данные о личности виновного, который удовлетворительно характеризуется по месту жительства, ранее судим за аналогичное преступление.

Смягчающих обстоятельств суд не установил, отягчающим обстоятельством обоснованно признан рецидив преступлений.

Вывод о необходимости назначения Барышникову А.В. наказания в виде реального лишения свободы мотивирован и соответствует целям наказания, предусмотренным ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Требования ч. 2, ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении осужденному наказания соблюдены.

С учетом изложенного президиум не находит оснований для снижения наказания Барышникову А.В. по двум эпизодам по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ и по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, назначенного в пределах санкций данных статей.

Однако в соответствии с ФЗ от 7.12.2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, отдельные законодательные акты Российской Федерации», если все преступления, совершенные по совокупности являются приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 1 июня 2006 года, с учётом изменений, внесенных в приговор определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 августа 2006 года, Барышников А.В. осужден за два эпизода покушений на сбыт наркотических средств, а также за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере.

При таком положении президиум приходит к выводу о необходимости назначения Барышникову А.В. наказания по совокупности совершенных преступлений на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ – путем поглощения менее строгого наказания более строгим.

Кроме того, доводы осужденного о снижении окончательного наказания, назначенного по совокупности приговоров на основании ст. 70 УК РФ, заслуживают внимания с учетом следующего.

Согласно приговору окончательное наказание осужденному Барышникову А.В. назначено по совокупности с приговором Шахтинского городского суда Ростовской области от 21.11.2002 года, которым с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 07.06.2004 г. он был осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

10.12.2004 г. в соответствии с постановлением Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 29.11.2004 г. Барышников А.В. был освобожден от отбывания наказания условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 2 месяца 12 дней.

Постановлением президиума Ростовского областного суда от 26 мая 2011 года приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 21 ноября 2002 года с учетом изменений, внесенных постановлением Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 07.06.2004 г., в отношении Барышникова А.В. изменен: его действия переквалифицированы с ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ от 13.06.1996 г. на ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 228 УК РФ в редакции ФЗ от 13.06.1996 г., по которой назначено 4 года 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставлен без изменения.

При таком положении президиум считает необходимым снизить Барышникову А.В. окончательное наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407-408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

1.                Надзорные жалобы осуждённого Барышникова А.В. удовлетворить частично.

2.                Приговор Шахтинского городского суда Ростовской области от 1 июня 2006 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 29 августа 2006 года в отношении Барышникова А.В. изменить:

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228¹ УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначить Барышникову А.В. 8 лет лишения свободы;

- на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 21 ноября 2002 года окончательно назначить Барышникову А.В. 8 лет 1 месяц лишения свободы.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Председательствующий -