44-у-271 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «31» мая 2012 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего Золотаревой Е.А. членов президиума Кречун Н.И., Огульчанского М.И., Юровой Т.В., Бахтиной С.М., Титовой Н.Н., Ходакова А.В. при секретаре Соловьевой О.А. рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе адвоката Сементьевой Е.В. в интересах осужденного Фисенко С.А. на приговор Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону от 26 октября 2011 года, в соответствии с которым Фисенко С.А., осуждён по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания исчислен с 26.10.2011 г. Этим же приговором осужден Мирзаев И.Н., в отношении которого дело не рассматривается. С Фисенко С.А. и Мирзаева И.Н. солидарно в пользу потерпевшего С. взыскано 95 рублей в счет возмещения причинённого материального ущерба. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 января 2012 года приговор в отношении Фисенко С.А. оставлен без изменения. В надзорных жалобах адвокат Сементьева Е.В. ставит вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения и смягчении назначенного Фисенко С.А. наказания. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Н.Н. Титовой, позицию адвоката Сементьевой Е.В., поддержавшей доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А.Б., полагавшего приговор и кассационное определение в отношении Фисенко С.А. изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на открытое хищение осужденным сотового телефона, снизить назначенное Фисенко С.А. по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ наказание до 1 года 9 месяцев лишения свободы, а также исключить указание на солидарное взыскание с осужденного 95 рублей в счет гражданского иска потерпевшего, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору Фисенко С.А. совершил преступление при следующих обстоятельствах. «Фисенко С.А., действуя группой лиц по предварительному сговору с Мирзаевым И.Н., 07.04.2011 г. в период времени с 11 часов 00 минут до 11 часов 15 минут пришли в (адрес обезличен), где Н., не догадываясь об их истинных намерениях, впустила их в указанную квартиру. После чего Фисенко С.А. совместно с Мирзаевым И.Н. прошли в комнату, расположенную в указанной квартире, где проживает С., и находясь в помещении вышеуказанной комнаты, действуя согласованно по заранее распределённым ролям соучастия в преступлении, реализуя совместный преступный умысел, воспользовавшись тем, что С. ввиду своего состояния здоровья, выразившегося в том, что он без помощи костылей не может самостоятельно передвигаться, в присутствии него стали осматривать указанную комнату и, продолжая реализовывать совместный преступный умысел, направленный на открытое хищение чужого имущества, Мирзаев И.Н. с полки серванта, расположенного в указанной комнате, взял машинку для стрижки волос фирмы «REMINGTON» модели №НС-330 в корпусе черного цвета стоимостью 900 рублей и лежавший рядом сотовый телефон «Alkatel» imei: (иные данные) в корпусе черного цвета стоимостью 1800 рублей с находившейся в нем сим-картой оператора сотовой связи «Теле2» стоимостью 95 рублей и затем вышеуказанную машинку для стрижки волос передал Фисенко С.А. Видя происходящее, С. попросил Мирзаева И.Н. и Фисенко С.А. вернуть принадлежащее ему имущество, на что Фисенко С.А., продолжая реализовывать совместный преступный умысел, направленный на открытое хищение чужого имущества, угрожая физической расправой С., в грубой форме ответил отказом. С., реально опасаясь за свое здоровье, не стал требовать возврата имущества. Продолжая реализовывать совместный преступный умысел, Мирзаев И.Н., удерживая вышеуказанный сотовый телефон при себе, а Фисенко С.А., удерживая при себе вышеуказанную машинку для стрижки волос, с места совершения преступления с похищенным имуществом скрылись и впоследствии распорядились им по своему усмотрению. Таким образом, Фисенко С.А. по предварительному сговору с Мирзаевым И.Н., с угрозой применения насилия, не опасного для здоровья С., открыто похитили имущество последнего, чем причинили С. ущерб на общую сумму 2795 рублей». В надзорных жалобах адвокат Сементьева Е.В., не оспаривая обоснованность осуждения Фисенко С.А. и квалификацию содеянного им по ч.2 ст.161 УК РФ в части открытого хищения машинки для стрижки волос, принадлежащей потерпевшему С., ставит вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения в отношении Фисенко С.А., исключении из осуждения последнего указания о хищении им сотового телефона, принадлежащего потерпевшему С., и назначении наказания Фисенко С.А., не связанного с лишением свободы. Проверив материалы уголовного дела в отношении Фисенко С.А. в соответствии с ч.1 ст.410 УПК РФ в полном объеме, изучив доводы надзорной жалобы адвоката, президиум приходит к следующим выводам. Вина Фисенко С.А. в открытом хищении машинки для стрижки волос, принадлежащей потерпевшему С., совершённом группой лиц по предварительному сговору с Мирзаевым И.Н., с угрозой применения насилия, не опасного для здоровья потерпевшего, установлена судом и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, анализ которых приведен в приговоре и не оспаривается в надзорной жалобе. Вместе с тем, вывод суда о виновности Фисенко С.А. в открытом хищении сотового телефона, принадлежащего потерпевшему С., совершённом группой лиц по предварительному сговору с Мирзаевым И.Н., с угрозой применения насилия, не опасного для здоровья потерпевшего, нельзя признать правильным с учётом следующего. Из показаний потерпевшего С., свидетелей Н. и Б., данных ими в судебном заседании, следует, что потерпевший С. обнаружил пропажу своего сотового телефона «Alkatel» после ухода Мирзаева И.Н. и Фисенко С.А. из его квартиры. При этом в краже мобильного телефона потерпевший С. подозревал Мирзаева И.Н., так как он сидел на диване рядом с сервантом, на полке которого лежал телефон (т.2 л.д. 50-51, 54-55, 55-56). Согласно показаниям Мирзаева И.Н. в суде сотовый телефон, принадлежащий потерпевшему С., он украл самостоятельно и Фисенко С.А. о краже ничего не знал. Он показал телефон Фисенко С.А., когда они вышли из квартиры потерпевшего, выбросил из телефона сим-карту, а телефон заложил в ларек (т.2 л.д. 57-59). Из показаний Фисенко С.А., данных им в ходе предварительного следствия, оглашённых в судебном заседании с согласия сторон в связи с отказом от дачи показаний в суде, усматривается, что Мирзаев И.Н. показал ему мобильный телефон «Alkatel» в корпусе черного цвета, когда они вышли из квартиры потерпевшего, и он понял, что данный телефон был похищен Мирзаевым И.Н. у потерпевшего (т.1 л.д.76-79,176-177). Таким образом, из приведённых выше доказательств следует, что Фисенко С.А. к хищению сотового телефона «Alkatel» отношения не имел, в связи с чем президиум полагает необходимым исключить из осуждения Фисенко С.А. указание о совершении им открытого хищения сотового телефона «Alkatel», принадлежащего потерпевшему С. В связи с уменьшением объема обвинения, президиум полагает необходимым смягчить назначенное Фисенко С.А. по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ наказание соразмерно данным о его личности и иным значимым по делу обстоятельствам. Кроме того, в соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. При назначении наказания Фисенко С.А. суд учел характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства: положительные характеристики с места жительства, отсутствие судимостей, наличие на иждивении двоих малолетних детей. Вместе с тем суд в приговоре указал, что Фисенко С.А. совершил преступление, направленное против собственности, имеющее большую общественную опасность, вину в инкриминируемом преступлении не признал. Указание на эти обстоятельства при назначении наказания противоречит требованиям ст. 60 УК РФ об общих началах назначения наказания, в связи с чем подлежат исключению из приговора. Оснований для применения при назначении наказания Фисенко С.А. положений ст.73 УК РФ и назначения условного осуждения президиум не находит. Принимая во внимание положения ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона №420-ФЗ от 07.12.2011 г.), с учётом фактических обстоятельств совершённого Фисенко С.А. преступления и степени его общественной опасности, президиум не находит оснований для изменения категории совершенного им преступления на менее тяжкую. С учётом изложенного подлежит исключению указание суда о солидарном взыскании 95 рублей с Фисенко С.А.. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407-408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : Приговор Кировского районного суда г.Ростова-на-Дону от 26 октября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 января 2012 года в отношении Фисенко С.А. изменить: -исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Фисенко С.А. открытого хищения сотового телефона «Alkatel», принадлежащего потерпевшему С.; -исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда на то, что при назначении наказания учитывается, что Фисенко С.А. совершил преступление, направленное против собственности, имеющее большую общественную опасность, вину в инкриминируемом преступлении не признал; -смягчить наказание, назначенное по п.п. «а,г» ч.2 ст.161 УК РФ, до 1 года лишения свободы; -исключить указание о солидарном взыскании с Фисенко С.А. 95 рублей. В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Фисенко С.А. оставить без изменения. Председательствующий:
родившийся (дата обезличена) в (адрес обезличен), ранее не судимый, -