№44у-437

суда надзорной инстанции

г. Ростов-на-Дону «16» августа 2012 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотых В.В.

и членов президиум Золотарёвой Е.А., Огульчанского М.И., Рафаэлова Л.М., Титовой Н.Н., Ходакова А.В., Бахтиной С.М.

при секретаре Яковлевой В.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Бубенко А.В. о пересмотре приговора Каменского городского суда Ростовской области от 10 февраля 2010 года, которым

Бубенко А.В., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимый:

- 5 октября 2005 года Каменским городским судом Ростовской области по ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

осужден: по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ к 9 годам лишения свободы; ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ к 9 годам лишения свободы; ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; ч.1 ст.232 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Бубенко А.В. назначено наказание в виде 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания Бубенко А.В. постановлено исчислять с 18 августа 2009 года.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 6 июля 2010 года приговор Каменского городского суда Ростовской области от 10 февраля 2010 года в отношении Бубенко А.В. оставлен без изменения.

В надзорных жалобах осужденного Бубенко А.В. поставлен вопрос о пересмотре приговора и кассационного определения.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Гагалаева А.В., мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А.Б., полагавшего судебные постановления в отношении Бубенко А.В. изменить,

президиум

У С Т А Н О В И Л:

Согласно приговору Бубенко А.В. совершил преступления при следующих обстоятельствах:

«Бубенко А.В., с целью получения незаконной материальной выгоды, умышленно, действуя из корыстных побуждений, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере неопределенному кругу лиц, в соответствии с заранее разработанным планом незаконно произвел по месту своего фактического проживания, находящегося по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН,- наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе дезоморфин, в особо крупном размере.

Так, Бубенко А.В. 4 августа 2009 года в светлое время суток, находясь на территории г.Каменск-Шахтинска Ростовской области, узнал от лица под оперативным псевдонимом «П.», действующего на законных основаниях в рамках проведения проверочной закупки наркотических средств, проводимой в соответствии со ст.ст. 6 и 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.49 закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», о его желании приобрести в целях личного употребления наркотическое средство дезоморфин.

После чего Бубенко А.В. 4 августа 2009 года в период времени с 14 часов 53 минут до 15 часов 07 минут, находясь в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, получил от лица под оперативным псевдонимом «П.» денежные средства в сумме 500 рублей, взамен которых Бубенко А.В. 4 августа 2009 года в период времени с 18 часов 03 минут до 18 часов 06 минут из окна АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН незаконно передал лицу под оперативным псевдонимом «П.» два медицинских шприца с жидкостью оранжевого цвета, которая согласно заключению эксперта №318 от 9 сентября 2009 года является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе дезоморфин, общей постоянной массой 5,345 (2,550 + 2,795) грамма.

Согласно Постановлению Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 года «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» дезоморфин отнесен к Списку 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» 5,345 грамма наркотического средства дезоморфин является особо крупным размером данного вида наркотического средства.

Тем самым Бубенко А.В. покушался незаконно сбыть указанное наркотическое средство в особо крупном размере, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство дезоморфин постоянной массой 5,345 грамма было добровольно выдано «П.» сотрудникам Каменск-Шахтинского МРО УФСКН РФ по Ростовской области, и таким образом изъято, из незаконного оборота.

Он же, Бубенко А.В., с целью получения незаконной материальной выгоды, умышленно, действуя из корыстных побуждений, реализуя свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере неопределенному кругу лиц, в соответствии с заранее разработанным планом незаконно произвел по месту своего фактического проживания, находящегося по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН,- наркотическое средство - смесь, содержащую в своем составе дезоморфин, в особо крупном размере.

Так, Бубенко А.В. 17 августа 2009 года в светлое время суток, находясь на территории г. Каменск-Шахтинска Ростовской области, узнал от лица под оперативным псевдонимом «П.», действующего на законных основаниях в рамках проведения проверочной закупки наркотических средств, проводимой в соответствии со ст.ст. 6 и 8 закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.49 закона РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах», о его желании приобрести в целях личного употребления наркотическое средство дезоморфин.

После чего Бубенко А.В. 17 августа 2009 года в период времени с 15 часов 06 минут до 15 часов 13 минут минут, находясь в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, получил от лица под оперативным псевдонимом «П.» денежные средства в сумме 300 рублей, взамен которых Бубенко А.В. 17 августа 2009 года в период времени с 17 часов 27 минут до 17 часов 32 минут из окна АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН незаконно передал лицу под оперативным псевдонимом «П.» два медицинских шприца с жидкостью оранжевого цвета, которая согласно заключению эксперта №318 от 9 сентября 2009 года является наркотическим средством - смесью, содержащей в своем составе дезоморфин, общей постоянной массой 5,715 (2,820 + 2,895) грамма.

Согласно Постановлению Правительства РФ № 681 от 30.06.1998 года «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» дезоморфин отнесен к Списку 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» 5,715 грамма наркотического средства дезоморфин является особо крупным размером данного вида наркотического средства.

Тем самым Бубенко А.В. покушался незаконно сбыть указанное наркотическое средство в особо крупном размере, однако довести свой преступный умысел до конца не смог по не зависящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство дезоморфин, постоянной массой 5,715 грамма было добровольно выдано П. сотрудникам Каменск-Шахтинского МРО УФСКН РФ по Ростовской области и таким образом изъято из незаконного оборота.

Он же, Бубенко А.В. имея умысел на незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, изготовил из подручных компонентов наркотическое средство - смесь, содержащую дезоморфин, которую стал хранить для личного употребления без цели сбыта по месту своего фактического жительства, расположенного по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН.

Однако 18 августа 2009 года в период времени с 12 часов 00 минут до 13 часов 40 минут в ходе обыска, проведенного сотрудниками Каменск-Шахтинского МРО УФСКН РФ по РО по месту вышеуказанного фактического жительства Бубенко А.В., был обнаружен и изъят медицинский шприц с жидкостью розового цвета, которая согласно заключению эксперта от 4 сентября 2009 года №1338 является наркотическим средством - смесью, содержащей дезоморфин массой 3,7 грамма, что является особо крупным размером данного вида наркотического средства.

Согласно «Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации», утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», 3,7 грамма наркотического средства дезоморфин является особо крупным размером данного вида наркотического средства (свыше 2,5 грамма).

Он же, Бубенко А.В., имея преступный умысел, направленный на организацию и содержание притона для потребления наркотических средств, в период времени с марта 2009 года по 18 августа 2009 года неоднократно предоставлял Д., К1., К2., Ш., С. и другим неустановленным лицам помещение квартиры, расположенной по месту его фактического проживания по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, - для систематического потребления наркотического средства - смеси, содержащей дезоморфин, путем внутривенной инъекции с помощью одноразовых медицинских шприцев.

Преследуя специальную цель - обеспечение изготовления и потребления наркотических средств, Бубенко А.В. в указанный период времени предоставлял в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН наркозависимым лицам оборудование для изготовления наркотических средств, а именно: газовую плиту, сковороду, металлическую миску, фарфоровые чашки, стеклянные и полимерные бутылки, медицинские полимерные шприцы и другие предметы, необходимые для изготовления наркотического средства, пригодного к употреблению. Свою квартиру он содержал в нормальном состоянии, то есть убирал, мыл полы, выносил мусор, остававшийся после изготовления наркотических средств, в том числе использованные шприцы, для того, чтобы приходящие к нему лица чувствовали себя комфортно и после употребления наркотических средств могли отдохнуть. В качестве оплаты за предоставление квартиры для употребления наркотических средств лица, употреблявшие наркотические средства, передавали Бубенко А.В. денежные средства, таблетки «Тетралгин», бензин, йод, спички и другие компоненты для приготовления наркотического средства, а также часть изготовленного наркотического средства, который он употреблял внутривенно.

Таким образом, в период времени с конца марта 2009 года по 12 часов 00 минут 18 августа 2009 года Бубенко А.В. выполнял систему противоправных действий, направленных на содержание и обеспечение деятельности помещения для систематического потребления наркотических средств, а именно: организовал и содержал притон для потребления наркотических средств, где наркотические средства употребляли наркозависимые лица, а также сам Бубенко А.В.

Так, 16 августа 2009 года во второй половине дня Бубенко А.В. предоставил Д., К2., С., К1. помещение АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН для изготовления и употребления наркотического средства - смеси, содержащей дезоморфин, которое Д., К2., С., К1. и Бубенко А.В. употребили внутривенно.

17 августа 2009 года в первой половине дня Бубенко А.В. предоставил Д., К2., К1. помещение АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН для изготовления и употребления наркотического средства - смеси, содержащей дезоморфин, которое Д., К2., К. и Бубенко А.В. употребили внутривенно»....

В надзорных жалобах осужденный Бубенко А.В. ставит вопрос о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений. При этом он ссылается на следующие доводы: судом допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона; квалифицирующий признак «в особо крупном размере» подлежит исключению из его осуждения по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства от 4 августа 2009 года, поскольку при определении массы наркотического средства, находящегося в смеси с нейтральным веществом (наполнителем), определение размера наркотического средства должно производиться без учета количества нейтрального вещества, содержащегося в смеси; из приговора необходимо исключить ссылку суда при назначении наказания на общественную опасность совершенных им преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. Также осужденный Бубенко А.В. ставит вопрос об исключении из приговора его осуждения за покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенный 17 августа 2009 года и квалифицированный судом по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228 ¹ УК РФ, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этого преступления, получены с нарушением требований закона; умысла на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 17 августа 2009 года у него не имелось, поскольку эти действия были обусловлены действиями оперативных работников; проверочная закупка 17 августа 2009 года проводилась с нарушением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и без достаточных к тому оснований, так как после проведения оперативно-розыскных мероприятий 4 августа 2009 года его деятельность не была пресечена, как того требует действующее законодательство.

Изучив надзорные жалобы осужденного и материалы уголовного дела, президиум приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Бубенко А.В. в покушении на незаконный сбыт 4 августа 2009 года наркотического средства, незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств и организации и содержания притона для потребления наркотических средств соответствует установленным судом фактическим обстоятельствам дела и осужденным не оспаривается.

Правовая оценка его действий по ч.1 ст.232 УК РФ является правильной и также не оспаривается.

Доводы надзорных жалоб осужденного Бубенко А.В. об отсутствии в его действиях по эпизоду 4 августа 2009 года квалифицирующего признака «особо крупный размер наркотического средства» нельзя признать обоснованными в связи со следующим.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006г. №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст. 228, 228-1 и 229 УК РФ» вес дезоморфина свыше 2,5г является особо крупным размером.

Оснований сомневаться в полноте, правильности и обоснованности проведённой по делу судебно-химической экспертизы не имеется. Нарушений требований ст.204 УПК РФ при производстве экспертизы также не усматривается.

Согласно Примечанию к «Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами» размеры распространяются на смеси указанного наркотические средства. Из этого же примечания к названному списку следует, что для определения количества такого наркотического средства как дезоморфин, не требуется его высушивание до постоянной массы.

Кроме того, по смыслу закона, при решении вопроса о размере наркотического средства из Списка 1, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006г. № 76, надлежит исходить из общего количества смеси.

При таких обстоятельствах, президиум находит, что по эпизоду 4 августа 2009 года суд дал верную юридическую оценку действиям Бубенко А.В. и правильно квалифицировал их по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства – дезоморфина, общей постоянной массой 5,345 грамма, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Таким образом, доводы жалоб осужденного об исключении из приговора ссылки суда при назначении наказания на общественную опасность совершенных им преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, не могут быть приняты во внимание, поскольку данное указание соответствует требованиям закона.

Вместе с тем, президиум полагает, что приговор и кассационное определение в отношении Бубенко А.В. подлежат изменению по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Бубенко А.В. наркотических средств сотрудниками Каменск-Шахтинского МРО УФСКН РФ по Ростовской области в рамках оперативно-розыскных мероприятий была произведена «проверочная закупка» с участием лица под оперативным псевдонимом «П.» в качестве покупателя.

При этом согласно исследованным судом доказательствам, оперативное мероприятие в отношении Бубенко А.В. проводилось на основании появившейся у сотрудников УФСКН информации о том, что мужчина по имени Т. (прозвище «Б.») занимается сбытом наркотических средств в г. Каменск-Шахтинском Ростовской области. Об этом свидетельствует имеющееся в материалах дела и исследованное судом постановление о проведении мероприятия «проверочная закупка» от 4 августа 2009 года в отношении лица по имени Т., прозвище «Б.».

После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Бубенко А.В. наркотического средства - смеси, содержащей в своем составе дезоморфин, сотрудниками УФСКН 17 августа 2009 года вновь было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Бубенко А.В. с участием того же лица в качестве покупателя.

Пунктами 4 и 6 статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции, действовавшей на момент совершения Бубенко А.В. деяний, за которые он осужден) в числе видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, указаны проверочная закупка и наблюдение.

Согласно ст.2 указанного Закона, задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;

- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;

- установление имущества, подлежащего конфискации.

Как следует из материалов уголовного дела, а также из текста постановлений о проведении «проверочной закупки» и «наблюдения» от 17 августа 2009 года в отношении неустановленного гражданина по имени Т. и прозвищу «Б.», по состоянию по меньшей мере на 7 августа 2009 года сотрудником МРО УФСКН РФ по Ростовской области, выносившим постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий как 4, так и 17 августа 2009 года, сбытчик наркотических средств по эпизоду от 4 августа 2009 года был достоверно установлен как Бубенко А.В., ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, проживающий по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН (т.1 л.д.64). При этом целью очередных оперативно-розыскных мероприятий не являлось выявление других лиц, занимающихся незаконной реализацией наркотических средств, документированием их преступной деятельности, преступных связей, каналов поступления и мест хранения наркотических средств.

Таким образом, осуждение Бубенко А.В. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 17 августа 2009 года, квалифицированное по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, основано на недопустимых доказательствах.

Принимая во внимание изложенное, президиум приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении Бубенко А.В. в части осуждения по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 17 августа 2009 года на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

Президиум также считает, что в связи с указанными обстоятельствами, наказание, назначенное Бубенко А.В. на основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, подлежит снижению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407 – 408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

Приговор Каменского городского суда Ростовской области от 10 февраля 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 6 июля 2010 года в отношении Бубенко А.В. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере 17 августа 2009 года отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Эти же судебные постановления изменить:

- на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.2 ст.228, ч.1 ст.232 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Бубенко А.В. наказание в виде 10 лет лишения свободы.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Признать за Бубенко А.В. право на реабилитацию.

Председательствующий