№44-у-435 П О С Т А Н О В Л Е Н И Е суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 16 августа 2012 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего Золотых В.В. и членов президиума Золотарёвой Е.А., Огульчанского М.И., Титовой Н.Н. Рафаэлова Л.М., Ходакова А.В., Бахтиной С.М. при секретаре Яковлевой В.В. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Вайскова О.В. о пересмотре приговора Новочеркасского городского суда Ростовской области от 15 февраля 2011 года, в соответствии с которым Вайсков О.В., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее судимый: - приговором Новочеркасского городского суда Ростовской области 23.05.2003 г. по ч.3 ст.30, ч.3 ст.158 УК РФ, с учетом изменений, внесенных постановлением Новочеркасского городского суда Ростовской области от 10.01.2006 г. к 2 годам 11 месяцам лишения свободы, освобожден 26.01.2006 г. по отбытию срока наказания, осужден за совершение трех преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы за каждое. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно Вайскову О.В. назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания Вайскову О.В. постановлено исчислять с 8 августа 2010 года. По делу решена судьба вещественных доказательств. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 20 апреля 2011 года приговор оставлен без изменения. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Гагалаева А.В., адвоката Фроловой Н.С., полагавшей надзорные жалобы удовлетворить, мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А.Б., полагавшего необходимым судебные постановления по делу изменить, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору 8 июля 2010 года в период времени с 20 часов 32 минут до 20 часов 33 минут, Вайсков О.В., осуществляя свои преступные намерения на незаконный сбыт наркотических средств, приобретенных им ранее, находясь в районе пересечения АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно сбыл А., действующему на законных основаниях в рамках поведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств», два медицинских шприца емкостью по 10 мл. каждый с жидкостью коричневого цвета, которая согласно заключению эксперта № 2396 от 02.09.2010 г. является наркотическим средством – смесью, содержащей ацетилкоден, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) с постоянной массой вещества в жидкости 0,217 г., размер которого согласно Постановлению Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 г. (в ред. от 31.12.2009 г.) «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», не является крупным, получив за это деньги в сумме 220 рублей. Приобретенное наркотическое средство А. добровольно выдал сотрудникам Новочеркасского МРО ОРЧ №2 по УР ГУВД по РО, и таким образом, оно было изъято из незаконного оборота. 14 июля 2010 года в период времени с 20 часов 31 минуты по 20 часов 32 минуты Вайсков О.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, приобретенных им ранее, находясь около АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно сбыл Е., получив ранее от нее денежные средства в сумме 300 рублей, действующей на законных основаниях в рамках поведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств», два медицинских шприца с жидкостью красно - коричневого цвета, которая согласно заключению эксперта № 101 от 20.08.2010 г. является наркотическим средством – дезоморфин, с постоянной массой сухого остатка наркотического средства 0,435 г., размер которого согласно Постановлению Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 г. (в ред. от 31.12.2009 г.) «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», не является крупным, после чего Е. приобретенное наркотическое средство добровольно выдала сотрудникам Новочеркасского МРО Управления ФСКН по РО, и таким образом, оно было изъято из незаконного оборота. 3 августа 2010 года примерно в 16 часов 39 минут Вайсков О.В., осуществляя свои преступные намерения по сбыту приобретенных ранее им наркотических средств, находясь на пересечении АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно сбыл А., действующему на законных основаниях в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств», один шприц емкостью 10 мл. с жидкостью коричневого цвета, которая согласно заключению эксперта № 2656 от 26.08.2010 г. является наркотическим средством – опий, с постоянной массой вещества в жидкости 0,549 г., размер которого, согласно Постановлению Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 г. (в ред. от 31.12.2009 г.) «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», не является крупным, получив за это деньги в сумме 200 рублей. Приобретенное наркотическое средство А. добровольно выдал сотрудникам Новочеркасского МРО ОРЧ № 2 по УР ГУВД по РО, и таким образом, оно было изъято из незаконного оборота. В надзорной жалобе осужденный Вайсков О.В. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении него судебных решений. Автор жалобы утверждает, что его вина не доказана. По мнению осужденного, уголовное дело в отношении него сфабриковано. Вайсков О.В. считает, что обвинение основано на недопустимых доказательствах. В частности, автор жалобы ссылается на материалы проверочных закупок, т.к. в них принимали участие наркозависимые лица. По мнению осужденного, на совершение преступлений он был спровоцирован «закупщиком». Вайсков О.В. обращает внимание на отсутствие в деле распечаток телефонных разговоров. По мнению осужденного, акты наблюдений составлены с нарушением уголовно-процессуального закона. Автор жалобы просит переквалифицировать его действия по эпизоду от 3 августа 2010 года на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228.1 УК РФ, а по эпизоду от 8 и 14 июля 2010 года дело в отношении него прекратить, т.к. при совершении этих преступлений имела место провокация. Изучив материалы уголовного дела и доводы надзорной жалобы осужденного Вайскова О.В., президиум приходит к следующему. Выводы суда о виновности Вайскова О.В. в покушении 8 июля 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств полностью подтверждаются доказательствами, собранными по делу. Так, из показаний допрошенного в ходе предварительного следствия свидетеля А., а также протокола очной ставки между ним и Вайсковым следует, что 8 июля 2010 года он принимал участие в качестве закупщика наркотических средств в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств» и, находясь в районе пересечения АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН и АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, приобрел за 220 рублей у Вайскова О.В. два медицинских шприца с жидкостью, являющейся наркотическим средством, которые он добровольно выдал сотрудникам милиции. Факт проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Вайскова О.В., в результате которых выявлен указанный эпизод сбыта наркотических средств Вайсковым О.В. А., подтверждается также показаниями свидетелей Б. и Ф. Из показаний свидетелей В. и Г. в судебном заседании следует, что они были приглашены в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств» и являлись очевидцами того, как 8 июля 2010 года О. по прозвищу «О.» (Вайсков О.В.) продал за 220 рублей «закупщику» А. два медицинских шприца с жидкостью светло-коричневого цвета. Согласно протоколу личного досмотра А. 08.07.2010 г. в 20 час. 53 мин. последний добровольно выдал два одноразовых шприца с жидкостью светло-коричневого цвета, никаких денег при нем не было, и пояснил, что приобрел их у мужчины по имени О.. Из заключения экспертов № 2396 от 30.07.2010 г. следует, что представленные на исследование жидкости коричневого цвета содержат в своем составе наркотически активные вещества ацетилкодеин, 6-моноацетилмлрфин и диацетилморфин (героин) и являются наркотическим средством – смесью, содержащей ацетилкодеин, 6-моноацетилморфин и диацетилморфин (героин) с постоянной массой вещества в жидкости 0,080 г. (объект №1) и 0,099 г. (объект №2) (т.1 л.д. 104-105). Кроме того, вина Вайскова О.В. также подтверждается иными письменными доказательствами по делу, исследованными судом: материалами проверочных закупок от 8 июля 2010 года, протоколами осмотра предметов, выемки, осмотра и прослушивания фонограммы. Достоверность собранных доказательств сомнений не вызывает. Доводы осужденного о том, что А. является наркозависимым лицом, не ставят под сомнение выводы суда о виновности Вайскова О.В. Показания данного свидетеля последовательны, логичны и согласуются с иными доказательствами по делу. Суд дал надлежащую юридическую оценку действиям Вайскова О.В., квалифицировав его действия по эпизоду от 08.07.2010 г. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенное до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Оснований для переквалификации действий осужденного на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228.1 УК РФ не имеется. Вместе с тем, президиум полагает, что приговор и кассационное определение в отношении Вайскова О.В. подлежат изменению по следующим основаниям. Из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Вайсковым О.В. наркотических средств сотрудниками милиции и наркоконтроля была использована помощь А. и Е., действовавших в рамках проведения оперативных мероприятий. Пунктом 2 статьи 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции Федерального закона от 24 июля 2007 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. В соответствии со ст. 7 указанного закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: 1. Наличие возбужденного уголовного дела. 2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о 1) признаках подготавливаемого, совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; 2) событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; 3) лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; 4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов. Как следует из материалов уголовного дела, оперативные мероприятия в отношении Вайскова О.В. 8 и 14 июля, 3 августа 2010 года проводились на основе имевшегося у сотрудников правоохранительных органов подозрения о том, что тот занимается сбытом наркотического средства. Согласно статье 2 вышеуказанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: - выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; - осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; - добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; - установление имущества, подлежащего конфискации. Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 8 июля 2010 года уже был выявлен факт сбыта Вайсковым О.В. наркотических средств, его действия не были пресечены. При этом из постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятий, проводимых 14 июля и 3 августа 2010 года в отношении Вайскова О.В. не следует, что проверочная закупка проводилась с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Таким образом, осуждение Вайскова О.В. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 14 июля 2010 года, квалифицированное по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, а также его осуждение по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 3 августа 2010 года, квалифицированное по ч.3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, основано на недопустимых доказательствах. Принимая во внимание изложенное, президиум приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении Вайскова О.В. в части осуждения по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 2281 УК РФ по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 14 июля и 3 августа 2010 года на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407-408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 15 февраля 2011 года и кассационное определение судебной коллеги по уголовным делам Ростовского областного суда от 20 апреля 2011 года в отношении Вайскова О.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств от 14 июля 2010 года и 3 августа 2010 года отменить по каждому эпизоду, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Эти же судебные постановления изменить: - исключить из судебных постановлений указание на назначение Вайскову О.В. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Считать Вайскова О.В. осужденным по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. Признать за Вайсковым О.В. право на реабилитацию.