№44-у­-468

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда надзорной инстанции

г. Ростов-на-Дону 30 августа 2012 года

Президиум Ростовского областного суда в составе:

председательствующего Золотых В.В.

и членов президиума Золотарёвой Е.А., Юровой Т.В., Титовой Н.Н., Рафаэлова Л.М., Ходакова А.В., Бахтиной С.М.

при секретаре Алиевой Ф.А.

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Дрожжина Е.А. о пересмотре приговора Октябрьского районного суда Ростовской области от 7 июля 2011 года, которым

Иванов О.Б., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее несудимый; -

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Иванову О.Б. назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 20.09.2010 г.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 октября 2011 года приговор оставлен без изменения.

В надзорных жалобах адвоката Дрожжина Е.А. поставлен вопрос об отмене судебных постановлений.

Надзорное производство возбуждено судьей Верховного Суда РФ.

Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Гагалаева А.В., адвоката Дрожжина Е.А., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А.Б., полагавшего судебные постановления изменить, президиум

У С Т А Н О В И Л :

Согласно приговору Иванов О.Б., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства, покушался на незаконный сбыт наркотического средства - каннабис (марихуана) в крупном размере, постоянной массой 9,821 грамма при следующих обстоятельствах.

20.09.2010 г. в период времени с 12 часов 35 минут до 12 часов 45 минут, по месту своего проживания, в доме, расположенном по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, он незаконно сбыл гражданке В., продав за 300 рублей, наркотическое средство каннабис (марихуана) в крупном размере постоянной массой 9,821 грамма. Однако свой умысел на сбыт указанного наркотического средства Иванов О.Б. не смог довести до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку В., приобретая у него наркотическое средство кaннабис (марихуана) 20.09.2010 г., действовала в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка наркотических средств» и после приобретения ею указанного наркотического средства, оно было изъято из незаконного оборота, т.к. в тот же день В. добровольно выдала его сотрудникам ОВД Октябрьского района Ростовской области.

Он же по месту своего проживания в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, без цели сбыта, для личного употребления, незаконно хранил наркотическое средство - каннабис (марихуана) в крупном размере, постоянной массой 80,86 грамма.

20 сентября 2010 года в период времени с 13 часов 30 минут до 14 часов 30 минут при проведении обыска в домовладении Иванова О.Б. по указанному адресу вышеназванное наркотическое средство - каннабис (марихуана) в крупном размере, постоянной массой 80,86 грамма было обнаружено и изъято сотрудниками ОВД Октябрьского района Ростовской области.

В надзорных жалобах адвокат Дрожжин Е.А. оспаривает обоснованность осуждения Иванова, указывая на то, что выводы суда о виновности осужденного противоречат установленным обстоятельствам дела. Утверждает, что умысла на сбыт наркотических средств у Иванова не было. Считает, что свидетель В. склонила Иванова к совершению преступления, закупка наркотического средства у Иванова была фактически спровоцирована сотрудниками милиции. Утверждает, что протокол обыска является недопустимым доказательством, поскольку в нем отсутствует запись о разъяснении Иванову его прав и обязанностей, порядка производства обыска. Кроме того, установлено, что второй понятой Ш., участвовавший в производстве обыска, не заходил в сарай, где был обнаружен куст конопли. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить.

Изучив материалы уголовного дела, президиум считает доводы адвоката Дрожжина Е.А. частично обоснованными с учетом следующего.

Что касается эпизода незаконного хранения наркотических средств без цели сбыта, то президиум считает, что вина осужденного Иванова О.Б. в совершении данного преступления полностью доказанной подробно изложенными в приговоре доказательствами: показаниями свидетелей С. и Ш., участвовавших при проведении обыска в домовладении Иванова О.Б., об обстоятельствах обнаружения в ходе данного оперативного мероприятия наркотического средства каннабис (марихуаны); оглашенными показаниями Иванова О.Б. на предварительном следствии, в которых он не отрицал, что хранил наркотическое средство - марихуану для личного потребления; протоколом обыска от 20.09.2010 г., согласно которому в домовладении Иванова О.Б. обнаружены, в том числе, бумажный сверток с измельченной растительной массой зеленого цвета, в сарае – сухой куст конопли; заключением эксперта № 3311, согласно которому растительные массы, изъятые в ходе обыска у Иванова О.Б., являются наркотическим средством – каннабис (марихуана), постоянными массами 10,244 и 70,616 грамма; заключением эксперта № 77, согласно которому Иванов страдает опийной наркоманией; вещественными доказательствами.

Обыск в жилище Иванова О.Б. был проведен в соответствии с постановлением суда от 13.08.2010 г., с участием понятых, в присутствии Иванова О.Б., которому перед началом обыска было предъявлено постановление суда о проведении его обыска, разъяснены его права, ответственность, порядок производства обыска. Протокол по содержанию соответствует требованиям ст. 166 УПК РФ, в нем полно отражен ход обыска, он подписан участвующими лицами, кроме самого Иванова О.Б., который от подписи отказался. Копия протокола вручена Иванову О.Б.

Факт отказа Иванова О.Б. от подписи протокола обыска удостоверен в соответствии со ст. 167 УПК РФ подписями понятых (т. 1 л.д. 70-75).

С учетом изложенного довод жалобы адвоката на неразъяснение Иванову перед началом обыска его прав и обязанностей, порядка производства обыска является необоснованным.

Довод жалобы о том, что понятой Ш., участвовавший в производстве обыска, не заходил в сарай, где был обнаружен сухой куст конопли, не может являться достаточным основанием для признания протокола обыска недопустимым доказательством, поскольку из показаний обоих понятых С. и Ш. следует, что, когда С. и оперативный сотрудник проходили в сарай, у них в руках ничего не было, а, когда они вышли, вынесли куст конопли, Иванов О.Б. при этом пояснял, что это корм курам, заявлений по поводу того, что ему подкинули данное наркотическое средство, не поступало.

При таком положении президиум не находит существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона при проведении обыска и не соглашается с доводами о недопустимости протокола обыска как доказательства.

Действия осужденного Иванова О.Б. по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере квалифицированы правильно, наказание, назначенное ему по данной статье, соответствует ст. 60 УК РФ является справедливым.

В то же время судом установлено, что реализация наркотического средства осужденным осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой сотрудниками правоохранительных органов по выявлению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств.

Согласно ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшийся у него независимо от деятельности оперативных сотрудников, а также о проведении этим лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Согласно показаниям свидетеля В., данным ею в судебном заседании, она 20 сентября 2010 года была приглашена для проведения закупки наркотиков у Иванова. В АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН в здании ДК, в присутствии понятых, был произведен личный досмотр, после чего составлен протокол, выданы деньги в сумме 300 рублей, о чем также был составлен протокол. Когда она подошла к дому, она постучала, ворота открыл ей Иванов, она представилась социальным работником. Далее сообщила осужденному, что знает от знакомых, что Иванов распространяет марихуану, и она хотела бы у него приобрести наркотик. Иванов долго не соглашался, она его уговаривала, потом осужденный пошел за дом и принес полиэтиленовый пакет с марихуаной, она отдала ему деньги (т. 2 л.д. 176-178).

В соответствии со ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции Федерального закона от 24 июля 2007 года) органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.

Тем обстоятельствам, что свидетель В. действовала по указанию сотрудников милиции и, придя к осужденному, уговаривала его продать ей наркотическое средство, в приговоре не дана должная оценка.

Кроме того, согласно протоколу обыска, проведенного 20 сентября 2010 года, в доме Иванова обнаружены: бумажный сверток с измельченной растительной массой зеленого цвета, три денежные купюры достоинством 100 рублей каждая, в сарае изъят сухой куст конопли (т. 1 л.д. 70-75).

По заключению эксперта № 3311 представленные на исследование растительные массы, добровольно выданная В. (объект № 2) и изъятые в ходе обыска у Иванова (объекты № 3 и № 7), являются наркотическим средством - каннабис, постоянными массами 9,721 грамма (объект № 2), 10,244 грамма (объект № 3) и 70,616 грамма (объект № 7). Наркотическое средство каннабис (объект № 2) отличается от объектов исследования №№ 3-7 и единую массу с ними ранее составлять не могло (т. 1 л.д.115-118).

Таким образом, показания свидетеля В. о том, что она долго упрашивала осужденного продать ей наркотик, а также то обстоятельство, что обнаруженные в ходе обыска наркотические средства отличаются по количественному микроэлементному составу от переданных Ивановым свидетелю В. и ранее единую массу составлять не могли, ставят под сомнение выводы суда о том, что умысел на сбыт наркотических средств у Иванова возник до вмешательства сотрудников милиции.

С учетом изложенного президиум приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении Иванова О.Б. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ наказание Иванову О.Б. следует отбывать в колонии-поселении. Однако в связи с тем, что наказание Ивановым О.Б. полностью отбыто, и он подлежит немедленному освобождению из-под стражи, вид исправительного учреждения, назначенного Иванову О.Б. не менять.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407-408 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л :

1.       Надзорную жалобу адвоката Дрожжина Е.А. удовлетворить частично.

2.       Приговор Октябрьского районного суда Ростовской области от 7 июля 2011 года и кассационное определение судебной коллеги по уголовным делам Ростовского областного суда от 26 октября 2011 года в отношении Иванова О.Б. по ч. 3 ст. 30, «б» ч. 2 ст. 228? УК РФ отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.

Эти же судебные постановления изменить:

- исключить из судебных постановлений указание на назначение Иванову О.Б. наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Иванова О.Б. осужденным по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В связи с отбытием наказания Иванова О.Б. из-под стражи освободить.

В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.

Признать за Ивановым О.Б. право на реабилитацию.