44-у-412 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону 20 сентября 2012 года Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего Золотарёвой Е.А. и членов президиума Золотых В.В., Кречун Н.И., Титовой Н.Н., Бахтиной С.М., Ходакова А.В., при секретаре Алиевой Ф.А. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осуждённой Оглы И.А. и надзорному представлению заместителя прокурора Ростовской области Клименко А.Д. о пересмотре приговора Батайского городского суда Ростовской области от 12 декабря 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11 апреля 2012 года, в соответствии с которыми Оглы И.А., родившаяся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, несудимая, - осуждена: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (по эпизоду от 27.08.2010) к 9 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (по эпизоду от 02.09.2010) к 9 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью; по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (по эпизоду от 03.09.2010) к 9 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершённых преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно Оглы И.А. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Срок отбывания наказания Оглы И.А. исчислен со 2 сентября 2010 года. В приговоре решена судьба вещественных доказательств. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11 апреля 2012 года приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе осуждённая Оглы И.А. ставит вопрос об отмене приговора и кассационного определения, направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство. В надзорном представлении заместителя прокурора Ростовской области Клименко А.Д. поставлен вопрос об изменении состоявшихся в отношении Оглы И.А. судебных решений. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Антиповой В.Л., выступление осуждённой Оглы И.А., поддержавшей доводы надзорной жалобы и просившей снизить назначенное ей наказание, а также мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А.Б., поддержавшего доводы надзорного представления, президиум УСТАНОВИЛ: Согласно приговору Оглы И.А. совершила преступления при следующих обстоятельствах: Оглы И.А., имея умысел на распространение наркотических средств, с целью получения незаконной материальной выгоды, в начале августа 2010 года вступила в преступный сговор с гражданином «С», уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, направленный на совместное совершение незаконных сбытов наркотического средства – героина (диацетилморфина) неограниченному кругу лиц, заранее распределив роли каждого в совместной преступной деятельности таким образом, что Оглы И.А., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с гражданином «С», подыскивала покупателей наркотического средства, по согласованию с гражданином «С» договаривалась о количестве и цене продаваемого наркотического средства, а также о местах встреч с приобретателями наркотических средств, от которых получала деньги и передавала их гражданину «С», который, в свою очередь, передавал ей для последующего сбыта заранее приобретённое им при не установленных следствием обстоятельствах приготовленное к продаже наркотическое средство – героин (диацетилморфин), реализуя тем самым общую для участников группы цель – получение незаконной материальной выгоды, осуществляла незаконные сбыты наркотического средства – героина (диацетилморфина) неопределённому кругу лиц. Оглы И.А., реализуя преступный умысел, направленный на распространение наркотических средств, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с гражданином «С», который до 27 августа 2010 года при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрёл наркотическое средство – героин (диацетилморфин) общей массой не менее 315,81 грамма, во исполнение единого умысла преступной группы хранила указанное наркотическое средство по месту своего жительства, расположенного по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. 27 августа 2010 года, примерно в обеденное время, Оглы И.А. договорилась с лицом под псевдонимом «К1» о продаже наркотического средства – героина (диацетилморфина). 27 августа 2010 года в не установленное точно время Оглы И.А. в парке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН встретилась с лицом под псевдонимом «К1» и получила от него денежные средства в сумме 7000 рублей, которые, в свою очередь, передала гражданину «С», получив от него часть из указанного выше наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой не менее 6,09 грамма. В этот же день, примерно в 19 часов 20 минут, Оглы И.А., находясь около АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, передала полученное от гражданина «С» наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в указанном количестве лицу под псевдонимом «К1». Таким образом, Оглы И.А., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с гражданином «С», покушалась на незаконный сбыт вышеуказанного наркотического средства, однако довести свой преступный умысел, направленный на распространение наркотических средств, до конца не смогла по не зависящим от неё и гражданина «С» обстоятельствам, так как наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в количестве 6,09 грамма в тот же день – 27 августа 2010 года было добровольно выдано лицом под псевдонимом «К1» сотрудникам Батайского МРО Управления ФСКН России по Ростовской области и, соответственно, изъято из незаконного оборота. Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 76 от 07.02.2006 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 2281 и 229 УК РФ» 6,09 грамма наркотического средства – героина (диацетилморфина) является особо крупным размером данного вида наркотического средства. Она же, Оглы И.А., продолжая реализовывать преступный умысел, направленный на распространение наркотических средств, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с гражданином «С», который до 27 августа 2010 года при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрёл наркотическое средство – героин (диацетилморфин) общей массой не менее 315,81 грамма, во исполнение единого умысла преступной группы хранила указанное наркотическое средство по месту своего жительства, расположенного по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН. 2 сентября 2010 года, примерно в вечернее время, Оглы И.А. договорилась с лицом под псевдонимом «К1» о продаже наркотического средства – героина (диацетилморфина). 2 сентября 2010 года в не установленное точно время Оглы И.А. совместно с гражданином «С» на привокзальной площади АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН около памятника «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА» встретилась с лицом под псевдонимом «К1» и получила от него денежные средства в сумме 7000 рублей, которые тут же передала гражданину «С», получив в дальнейшем от него часть из указанного выше наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой не менее 6,08 грамма. В этот же день, примерно в 21 час 15 минут, Оглы И.А., находясь совместно с гражданином «С» около кафе «ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА», расположенного в парке ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, передала полученное от гражданина «С» наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в указанном количестве лицу под псевдонимом «К1». Таким образом, Оглы И.А., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с гражданином «С», покушалась на незаконный сбыт вышеуказанного наркотического средства, однако довести свой преступный умысел, направленный на распространение наркотических средств, до конца не смогла по не зависящим от неё и гражданина «С» обстоятельствам, так как наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в количестве 6,08 грамма в тот же день 2 сентября 2010 года было добровольно выдано лицом под псевдонимом «К1» сотрудникам Батайского МРО Управления ФСКН России по Ростовской области и таким образом изъято из незаконного оборота. Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 76 от 07.02.2006 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 2281 и 229 УК РФ» 6,08 грамма наркотического средства – героина (диацетилморфина) является особо крупным размером данного вида наркотического средства. Она же, Оглы И.А., реализуя преступный умысел, направленный на распространение наркотических средств, действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с гражданином «С», который до 27 августа 2010 года при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрёл наркотическое средство – героин (диацетилморфин) общей массой не менее 315,81 грамма, часть из которого массой не менее 12,17 грамма они совместно сбыли и которое во исполнение единого умысла преступной группы хранили по месту жительства Оглы И.А. по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в целях дальнейшего совместного с гражданином «С» сбыта до 1 часа 20 минут 3 сентября 2010 года. Тем самым Оглы И.А., действуя с целью получения незаконной материальной выгоды, в составе группы лиц по предварительному сговору с гражданином «С», умышленно приискавшим средства совершения преступления, приискала соучастника, с которым вступила в сговор на совершение преступления, и умышленно создала условия для незаконного сбыта наркотического средства, однако довести свой преступный умысел до конца не смогла по независящим от неё обстоятельствам, поскольку в ходе обыска, проведённого сотрудниками Батайского МРО Управления ФСКН России по Ростовской области 3 сентября 2010 года в период времени с 1 часа 20 минут до 2 часов 45 минут по месту её жительства. расположенного по адресу: АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, обнаружено и изъято наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в количестве 303,64 грамма. Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 76 от 07.02.2006 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 2281 и 229 УК РФ» 303,64 грамма наркотического средства – героина (диацетилморфина) является особо крупным размером данного вида наркотического средства. В надзорной жалобе осуждённая Оглы И.А. ставит вопрос об отмене приговора и кассационного определения. При этом осуждённая приводит следующие доводы: приговор является незаконным и необоснованным, так как в его основу были положены результаты оперативно-розыскных мероприятий – проверочных закупок, которые получены с нарушениями закона, в частности, не установлен источник оперативной информации о том, что женщина по имени Г. занималась распространением наркотических средств; из материалов уголовного дела следует, что в нарушение требований УПК РФ поводом и основанием к возбуждению дела явилась сама проверочная закупка наркотических средств от 27 августа 2010 года, а не рапорт об обнаружении признаков преступления; сотрудники наркоконтроля при помощи закупщика под псевдонимом «К1» спровоцировали действия осуждённой по приобретению наркотических средств; исходя из обстоятельств дела, она действовала в интересах закупщика «К1», в связи с чем её действия следовало квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ; в судебном заседании не был допрошен С., который организовал продажу героина и хранил его в печке до момента проведения обыска и изъятия наркотического средства; ей назначено чрезмерно суровое наказание, без учёта роли в совершённом преступлении. В надзорном представлении заместителя прокурора Ростовской области Клименко А.Д. поставлен вопрос об изменении приговора и кассационного определения в отношении Оглы И.А., поскольку судебные инстанции не учли изменения, внесённые в Уголовный кодекс Российской Федерации Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ. Автор надзорного представления указывает на то, что согласно ч. 5 ст. 15 УК РФ содеянное Оглы И.А. является покушениями и приготовлением к особо тяжким преступлениям, соответственно, при назначении ей окончательного наказания суд должен был руководствоваться положениями ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ. Изучив материалы уголовного дела, доводы надзорной жалобы осуждённой Оглы И.А. и надзорного представления заместителя прокурора Ростовской области Клименко А.Д., президиум приходит к следующему. Виновность Оглы И.А. в покушении на незаконный сбыт, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершённых группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, полностью подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, анализ и оценка которых приведены в приговоре. Среди таких доказательств: показания свидетеля под псевдонимом «К1» об обстоятельствах проведения с её участием в качестве закупщицы двух проверочных закупок у Оглы И.А. – 27 августа и 2 сентября 2010 года; показания свидетелей Н. и М1., принимавших участие 27 августа 2010 года при проведении проверочной закупки наркотических средств у Оглы И.А. в качестве понятых; показания свидетелей З. и М2., наблюдавших также в качестве понятых за ходом проведения проверочной закупки наркотических средств у Оглы И.А. 2 сентября 2010 года; показания свидетелей - понятых Б., Б1. и свидетеля К. - хозяйки дома, в котором снимала жильё Оглы И.А., об обстоятельствах проведения с их участием обыска по месту жительства осуждённой; показания свидетеля М. – оперуполномоченного Батайского МРО Управления ФСКН России по Ростовской области о проводимых в отношении Оглы И.А. и С. оперативно-розыскных мероприятиях. Помимо показаний свидетелей, виновность Оглы И.А. подтверждена материалами проверочных закупок наркотических средств, протоколом обыска по месту жительства Оглы И.А., заключениями химических экспертиз о количестве и качественном составе наркотических средств, явившихся предметами проверочных закупок «К1» у Оглы И.А., а также изъятых при обыске по месту жительства осуждённой; заключением дактилоскопической экспертизы, свидетельствующей о наличии следов пальцев рук Оглы И.А. на трёх полимерных свёртках, обмотанных лентой «скотч», с наркотическим средством, изъятых в ходе обыска по месту её жительства и другими доказательствами, содержание которых изложено в приговоре. Каких-либо данных, указывающих на нарушения закона при проведении проверочных закупок наркотических средств, материалы уголовного дела не содержат. Доказательства, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий – проверочных закупок от 27 августа и 2 сентября 2010 года, являются законными и допустимыми, поскольку они собраны и закреплены в соответствии с требованиями УПК РФ и Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05.07.1995. Оснований полагать, что проверочные закупки были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, не имеется, поскольку судом установлено, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у Оглы И.А. независимо от действий сотрудников наркоконтроля. Кроме того, на основании постановления оперуполномоченного Батайского МРО УФСКН России по Ростовской области М. от 27 августа 2010 года проверочная закупка наркотических средств проводилась в целях изобличения и документирования преступной деятельности женщины по имени Г., занимающейся по оперативной информации сбытом героина на территории г. Батайска Ростовской области (л.д. 8 в томе 1) На основании постановления оперуполномоченного Батайского МРО УФСКН России по Ростовской области М. от 2 сентября 2010 года проверочная закупка наркотических средств проводилась в целях выявления и пресечения преступной деятельности женщины по имени И., занимающейся по оперативной информации сбытом героина на территории г. Батайска Ростовской области (л.д. 74 в томе 1) В результате проведённых мероприятий было установлено что женщина по имени Г. и женщина по имени И. – одно лицо. Более того, при проведении второй проверочной закупки было установлено лицо, совместно и по предварительному сговору с которым Оглы И.А. совершала преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств. Данное лицо задерживалось совместно с Оглы И.А. 02.09.2010 (л.д. 104 в томе 1), было досмотрено (л.д. 108 в томе 1), однако впоследствии скрылось от органов предварительного расследованиям, в связи с чем было объявлено в розыск (л.д. 88-89 в томе 2), уголовное дело в отношении него выделено следователем в отдельное производство (л.д. 104-105 в томе 2). При таких обстоятельствах проведение повторной проверочной закупки в отношении Оглы И.А. не свидетельствует о провокационном характере действий сотрудников наркоконтроля, напротив, её обоснованность подтверждена материалами уголовного дела. Позиция осуждённой о том, что она лишь оказывала «К1» посреднические услуги в приобретении наркотических средств у С., противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным судом. На основе всей совокупности исследованных и оцененных доказательств судом достоверно установлено, в том числе на основе показаний самой Оглы И.А., что умысел последней был направлен именно на сбыт наркотических средств, действовала она по предварительному сговору с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, совместно с этим лицом передавала «К1» наркотические средства, получая за них деньги. Все доводы стороны защиты, среди которых и утверждение Оглы И.А. о том, что обнаруженное по месту её жительства наркотическое средство – героин ей подбросили, проверены судом первой инстанции и мотивированно опровергнуты в приговоре. Оценка, данная судом этим доводам, а также показаниям Оглы И.А. на предварительном следствии и в судебном заседании, приведена в приговоре, и её обоснованность сомнений не вызывает. С. не был заявлен в списке при обвинительном заключении в качестве свидетеля, подлежащего допросу в судебном заседании. На стадии предварительного следствия он не допрашивался и, как уже указывалось выше, скрылся от органов предварительного расследования и был объявлено в розыск. Помимо этого из протоколов судебных заседаний видно, что ни стороной защиты, ни стороной обвинения, ходатайств о допросе С. в качестве свидетеля заявлено не было, в связи с чем судебное следствие было окончено без его допроса. При таком положении доводы, изложенные Оглы И.А. в надзорной жалобе относительно незаконности принятого судом первой инстанции решения в отсутствие данного свидетеля, являются несостоятельными. Нарушений норм уголовно-процессуального закона, в том числе при возбуждении уголовного дела по каждому из эпизодов, не установлено. Вместе с тем, президиум полагает, что приговор и кассационное определение в отношении Оглы И.А. подлежат изменению. Приговором установлено, что Оглы И.А., действуя в группе лиц по предварительному сговору, в ходе проверочных закупок 27 августа и 2 сентября 2010 года незаконно сбыла наркотическое средство героин (диацетилморфин) массой 6,09 грамма и 6,08 грамма лицу, принимавшему участие в проверочной закупке наркотических средств под оперативным псевдонимом «К1». Указанные действия осуждённой квалифицированы как два самостоятельных преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Однако такая квалификация не соответствует фактическим обстоятельствам дела и противоречит уголовному закону. По смыслу закона неоднократные действия в отношении одного и того же объекта преступного посягательства, направленные на достижение единого результата, совершённые тем же субъектом за небольшой промежуток времени и аналогичным способом, образуют единое преступление. Как установлено приговором и следует из содержания, предъявленного осуждённой Оглы И.А. обвинения (л.д. 82-101 в томе 3, л.д. 91-94 в томе 2), в начале августа 2010 года Оглы И.А. вступила в преступный сговор с гражданином «С», в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, направленный на незаконный сбыт наркотического средства – героин (диацетилморфин) неограниченному кругу лиц. Реализуя единый преступный умысел, гражданин «С» до 27 августа 2010 года при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрёл наркотическое средство – героин (диацетилморфин) общей массой не менее 315,81 грамма. Данное наркотическое средство гражданин «С» и Оглы И.А. хранили по месту жительства последней. 27 августа 2010 года Оглы И.А. совместно с гражданином «С» сбыла лицу под оперативным псевдонимом «К1» часть наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой не менее 6,09 грамма. А 2 сентября 2010 года Оглы И.А. совместно с гражданином «С» также сбыла лицу под оперативным псевдонимом «К1» часть наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой не менее 6,08 грамма. Таким образом, действия Оглы И.А., направленные на незаконный сбыт наркотических средств в несколько приёмов, охватывались единым умыслом, совершены в течение непродолжительного промежутка времени, в отношении одного и того же вещества, покушение на сбыт героина произведено одному и тому же лицу – лицу под оперативным псевдонимом «К1», действующему в рамках проверочных закупок. При изложенных обстоятельствах действия Оглы И.А., связанные с покушением на сбыт наркотического средства – героина (диацетилморфина) 27 августа и 2 сентября 2010 года образуют продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. В остальной части квалификация действий Оглы И.А. (по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ) является правильной, оснований к изменению данной правовой оценки деяний осуждённой не имеется. Кроме того, действия Оглы И.А. с учётом положений ч. 5 ст. 15 УК РФ являются покушением и приготовлением к особо тяжким преступлениям. При назначении Оглы И.А. наказания по совокупности преступлений суд первой инстанции при вынесении приговора необоснованно применил положения ч. 3 ст. 69 УК РФ, поскольку на момент его вынесения вступил в законную силу Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ, которым изменена редакция ч. 2 ст. 69 УК РФ. В соответствии с этими изменениями, если все преступления, совершённые по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путём поглощения менее строгого наказания более строгим либо путём частичного или полного сложения назначенных наказаний. Кассационная инстанция не учла указанные изменения уголовного закона и необоснованно оставила в силе приговор. При таком положении президиум считает необходимым изменить принцип назначения Оглы И.А. наказания по совокупности преступлений, и назначить ей наказание на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ путём частичного сложения наказаний. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум ПОСТАНОВИЛ: 1. Удовлетворить частично надзорную жалобу осуждённой Оглы И.А., а также удовлетворить надзорное представление заместителя прокурора Ростовской области Клименко А.Д. 2. Приговор Батайского городского суда Ростовской области от 12 декабря 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 11 апреля 2012 года в отношении Оглы И.А. изменить: - переквалифицировать действия Оглы И.А. с двух составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ (по эпизодам сбыта наркотических средств 27.08.2010 и 02.09.2010), на единый состав преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы. - на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281; ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ, путём частичного сложения наказаний назначить 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения. Председательствующий