44-у-511 суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «27» сентября 2012 года. Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего: Ткачева В. Н. и членов президиума – Золотаревой Е. А., Огульчанского М. И., Кречун Н. И., Титовой Н. Н., Бахтиной С. М. при секретаре Яковлевой В. В. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам адвоката Фомина М. Ю. и осужденного Лебедева В. А. на приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 20 сентября 2011 года, которым Лебедев В. А., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее не судимый,- осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы, без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с содержанием в ИК строгого режима. Постановлено срок наказания исчислять с 14 июля 2011 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 7 декабря 2011 года приговор оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденный Лебедев В. А. ставил вопрос о пересмотре состоявшихся по делу судебных постановлений, утверждал, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, исследованным в судебном заседании; аудиозаписи оперативно-розыскных мероприятий не совпадают с видеозаписью этих же мероприятий. По мнению осужденного, его вина не подтверждается представленными суду доказательствами; даты на рапортах и справках эксперта не совпадают, поскольку эксперт провел исследование раньше проведения закупок. При этом осужденный излагал в жалобе свою версию произошедших событий и давал свой анализ исследованным доказательствам. Постановлением судьи Ростовского областного суда от 9 апреля 2012 года в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано. Постановлением и.о. председателя Ростовского областного суда от 7 сентября 2012 года постановление судьи Ростовского областного суда от 9 апреля 2012 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы отменено и возбуждено надзорное производство. В своей надзорной жалобе адвокат Фомин М. Ю. ставит вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений; он считает, что суд не учел того, что осужденный не знал, как изготавливается дезоморфин, и лишь предоставлял свою квартиру К.2 и С. для изготовления наркотика и употреблял его с ними; сбытом наркотиков не занимался; шприц с наркотиком, обнаруженный при обыске, принадлежит не Лебедеву В. А., а К.2; все, что было обнаружено в квартире осужденного, принадлежит не ему, а С., который оставался в квартире один; деньги Лебедевым В. А. были получены от К.2 не за наркотики, а для покупки ингредиентов, необходимых для их изготовления; не дал суд и оценку СМС-сообщению, полученному Лебедев В. А. после задержания. Кроме того, адвокат утверждает, что не было разрешено по существу 2 ходатайства осужденного о назначении и проведении дактилоскопической экспертизы, так как ходатайства были утеряны, что повлияло на объективность принятого решения в целом; показания свидетелей С. и К.2 ложны и даны с целью избежать уголовной ответственности за содеянное; о невиновности Лебедев В. А. свидетельствует аудиозапись разговора между К.2 и Лебедев В. А.; суд необоснованно отказал Лебедев В. А. в удовлетворении ходатайства о назначении и проведении психофизиологической экспертизы. По мнению адвоката, 12 июля 2010 года Лебедев В. А. передал К.2 шприц, являющийся собственностью последнего, а поэтому в его действиях также нет состава преступления; показания свидетелей Б., Т., Ш.1, К.1, Г., Ш. 2, Л., Ф., Е., Р., Ю. и Х. не подтверждают вину Лебедева В. А. в сбыте наркотиков; видеозапись «Лебедев – встреча1», «Лебедев встреча -2», «Лебедев» не были переданы органами следствия в установленном законом порядке, а поэтому не являются допустимыми доказательствами; аудиозаписи от 9 июля 2010 года и от 12 июля 2010 года получены с нарушениями закона; содержание фонограммы аудиозаписи расходится с видеорядом; ряд документов носят противоречивый характер, содержат недостоверные сведения, были заменены после выполнения ст. 217 УПК РФ; заключение эксперта №167 от 7 октября 2010 года получено с грубым нарушением закона; кассационное определение судебной коллегией по уголовным делам Ростовского областного суда вынесено с нарушением требований ст. 388 УПК РФ, так как не отражает в полном объеме все доводы кассационных жалоб. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Кардаш И. Ю., выступление осужденного Лебедева В. А. и адвокатов Солодовникова П. В. и Колесниковой Ж. Н., поддержавших доводы надзорных жалоб, мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А. Б., полагавшего судебные постановления изменить, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах: «Лебедев В. А., имея единый умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, действуя умышленно, с целью получения материальной выгоды, находясь по месту своего фактического проживания в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в июле 2010 года, незаконно изготовил смесь, содержащую в своем составе наркотическое средство – дезоморфин, в общем количестве 18,2 гр., что является особо крупным размером. 9 июля 2010 года, примерно в 21 час. 32 мин., Лебедев В. А., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, находясь во втором подъезде АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, передал К.2 за 300 руб. медицинский шприц, емкостью 12 мл, частично заполненный жидкостью темно-розового цвета, которая представляла собой смесь, общей массой 3,1 гр., содержащую в своем составе наркотическое средство – дезоморфин. 12 июля 2010 года, примерно в 22 час. 54 мин., он же, продолжая реализацию единого умысла на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, находясь у третьего подъезда АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, передал К.2 за 250 руб. медицинский шприц, емкостью 12 мл, частично заполненный жидкостью светло-розового цвета, которая представляла собой смесь, общей массой 6,1 гр., содержащую в своем составе наркотическое средство – дезоморфин. 13 июля 2010 года, примерно в 21 час. 21 мин., он же, продолжая реализацию единого умысла на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, находясь у второго подъезда АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, передал К.2, за 210 руб. медицинский шприц, емкостью 12 мл, частично заполненный жидкостью светло-розового цвета, общей массой 4,0 гр., которая представляла собой смесь, содержащую в своем составе наркотическое средство – дезоморфин. 14 июля 2010 года, в период времени с 3 час. 08 мин. до 4 час. 07 мин. в ходе обыска по месту жительства Лебедева В. А. (АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН) сотрудниками милиции в холодильнике были обнаружены и изъяты два медицинских шприца, емкостью 12 мл и 2 мл соответственно, частично заполненные жидкостью светло-розового цвета, обще массой 3,4 гр. и 1,6 гр. соответственно, которая представляла собой смесь, содержащую в своем составе наркотическое средство – дезоморфин. Во всех названных случаях умышленные действия Лебедева В. А., направленные на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не были доведены им до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку наркотические средства 9, 12, 13 и 14 июля 2010 года были изъяты из незаконного оборота сотрудниками милиции, готовившими и проводившими проверочные закупки наркотических средств». Президиум не может согласиться с доводами надзорных жалоб о том, что вина осужденного Лебедева В. А. по эпизодам от 9 и 14 июля 2010 года не доказана, и материалы уголовного дела сфальсифицированы. Право сотрудников правоохранительных органов проводить в рамках оперативно-розыскной деятельности «проверочные закупки», в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В соответствии со ст. 8 названного Закона указанные мероприятия в отношении Лебедева В. А. были проведены на основании постановления, утвержденного надлежащим образом (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). Согласно п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Лебедева В. А. 9 июля 2010 года проводилось на основе имевшейся у сотрудников милиции информации о том, что он занимается сбытом наркотических средств, что подтверждается рапортом от 09 июля 2010 года (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и оформленным надлежащим образом постановлением о проведении «проверочной закупки» (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). А поэтому проведение 9 июля 2010 года оперативного мероприятия в отношении Лебедева Л. В. было основано на законе. Вопреки утверждениям осужденного, свидетель К.2 подтвердил, что 9 июля 2010 года добровольно принимал участие в качестве «закупщика» в проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении Лебедева В. А. Он приобрел наркотическое средство за ранее помеченные сотрудниками милиции деньги. При этом К.2 подробно описал обстоятельства, при которых он произвел покупку наркотического средства, указав, что по телефону договорился о продаже наркотического средства с Лебедевым В. А., которому и передал деньги, а тот в свою очередь передал ему наркотическое средство (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). Суд обоснованно положил эти показания в основу обвинительного приговора, поскольку они получены с соблюдением требований УПК РФ, последовательны и подтверждаются всей собранной совокупностью доказательств, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности, показаниями свидетелей С., пояснившего, что он также неоднократно приобретал у осужденного наркотическое средство – дезоморфин, который тот сам изготавливал, иногда он видел К.2, спускавшегося из квартиры осужденного; К.1 – оперуполномоченного, который подтвердил обстоятельства проведения в отношении Лебедева В. А. «проверочной закупки» 9 июля 2010 года; Ф. и Л. – понятых и других, заключениями экспертиз и другими доказательствами, анализ которых приведен в приговоре суда. Ссылки надзорных жалоб на то, что Лебедев В. А. самостоятельно не знает, как изготовить дезоморфин, а лишь предоставлял свою квартиру К.2 и С. для того, чтобы те изготавливали наркотическое средство, президиум считает необоснованными, поскольку они опровергаются вышеприведенными показаниями свидетелей К.2, К.1, Ф. и Л. Утверждения адвоката Колесниковой Ж. Н. о том, что она в нарушение требований закона не была ознакомлена с постановлениями о назначении экспертиз, являются необоснованными. В т. 1 л.д. 158, 180; т. 2 л.д. 82 имеются протоколы ознакомления обвиняемого Лебедева В. А. и защитника Колесниковой Ж. Н. с постановлениями о назначении экспертиз, о чем свидетельствуют их собственноручные подписи. Признаны несостоятельными и доводы адвоката Солодовникова П. В. о том, что суд не проверил и не устранил противоречия между записями в книге о регистрации преступлений и выдачей справок №199 и №201. Данные обстоятельства были предметом проверки в суде первой инстанции, что подтверждается приобщенными по ходатайству защиты к материалам дела копиями выписок из книги о регистрации преступлений (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), а также показаниями в судебном заседании свидетелей К. 3 (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА); Х. (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА); К.1 (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). Доводы надзорных жалоб относительно аудиозаписи разговоров осужденного с «закупщиком» не могут являться основанием для отмены обвинительного приговора, поскольку данные доказательства не были положены в основу приговора, подтверждающих вину осужденного Лебедева В. А. Как усматривается из протокола судебного заседания, все имеющиеся сомнения и противоречия в собранных по делу доказательствах, существенно влияющих на доказанность вины осужденного, были устранены в судебном заседании путем допроса свидетелей, экспертов и т.д. Факт получения на сотовый телефон осужденного СМС-сообщения уже после его задержания был исследован судом и данному обстоятельству дана оценка в приговоре суда, которая сомнений не вызывает. Не может президиум согласиться и с доводами надзорных жалоб о том, что все обнаруженное в ходе обыска наркотические средства принадлежат не осужденному, а свидетелю С., который оставался в квартире после ухода осужденного. Как видно из материалов уголовного дела, обыск по месту жительства осужденного был проведен 14 июля 2010 года, в присутствии двух понятых и самого осужденного. В ходе обыска были обнаружены предметы, используемые для приготовления наркотического средства, а также шприцы с уже готовым наркотическим средством. При этом сам осужденный никаких пояснений о принадлежности обнаруженных предметов не заявлял, что подтверждается протоколом обыска (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА) и показаниями свидетелей Е. (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА); Ю. ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА;, Р. (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА); Х. (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). Ссылки осужденного на то, что наркотическое средство принадлежало С., были тщательно проверены судом 1 инстанции и обоснованно признаны несостоятельными по мотивам, подробно изложенным в приговоре суда. Вместе с тем, изучив материалы уголовного дела, доводы надзорных жалоб, президиум считает, что приговор суда и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям. Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Лебедева В. А. 9 июля 2010 года проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения о том, что он занимается сбытом наркотического средства. Поэтому проведение 9 июля 2010 года оперативного мероприятия основано на законе. Вместе с тем, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года (в редакции ФЗ от 22 декабря 2008 года) задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, требованиям Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» после того, как 9 июля 2010 года сотрудники милиции уже выявили факт передачи Лебедевым В. А. смеси, содержащей наркотическое средство «дезоморфин», они не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению сбытчика наркотического средства, а вновь посредством действий привлеченного лица – К.2 приобрели в ходе проведения «контрольных закупок» у Лебедева В. А. наркотическое средство 12 и 13 июля 2010 года, тем самым нарушив требования ст. 7 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в частности, события преступления. Данные требования закона по настоящему делу нарушены. С учетом этого президиум полагает, что предъявленное обвинение и вывод суда о виновности Лебедева В. А. в сбыте наркотического средства 12 и 13 июля 2010 года и осуждение его по этим эпизодам по ст. 30 ч. 3, п. «г» ч. 3 ст.2281 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства и Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В связи с указанными обстоятельствами из осуждения Лебедева В. А. по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ подлежат исключению эпизоды покушения на сбыт наркотического средства от 12 и 13 июля 2010 года. Учитывая вносимые изменения, президиум считает, что наказание, назначенное Лебедеву В. А. судом 1 инстанции, подлежит снижению. Вместе с тем, президиум не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 года) и изменения категорий преступления на менее тяжкую. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорные жалобы адвоката Фомина М. Ю. и осужденного Лебедева В. А. удовлетворить частично. 2. Приговор Волгодонского районного суда Ростовской области от 20 сентября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 7 декабря 2011 в части осуждения Лебедева В. А. изменить: - из осуждения по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ исключить эпизоды покушения на сбыт наркотического средства от 12 и 13 июля 2010 года; - снизить наказание, назначенное Лебедеву В. А. по ч. 3 ст. 30 и п. «г» ч. 3 ст. 2281 УК РФ по эпизодам от 9 и 14 июля 2010 года, до 8 лет лишения свободы, с содержанием в ИК строгого режима. В остальной части приговор суда и кассационное определение оставить без изменения. ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ