44-у-534 суда надзорной инстанции г. Ростов-на-Дону «11» октября 2012 года. Президиум Ростовского областного суда в составе: председательствующего: Ткачева В. Н. и членов президиума Золотаревой Е. А., Огульчанского М. И., Кречун Н. И., Рафаэлова Л. М., Ходакова А. В. при секретаре Яковлевой В. В. рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Мерчанского Ю. И. на приговор Зверевского городского суда Ростовской области от 12 мая 2009 года, которым Мерчанский Ю. И., родившийся ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, ранее не судимый,- осужден по эпизоду от 13 сентября 2008 года по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 2281 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа; по эпизоду от 18 сентября 2008 года по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 2281 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 8 лет лишения свободы, без штрафа, с содержанием в ИК строгого режима. Постановлено срок наказания исчислять с 18 сентября 2008 года. Этим же приговором осужден Журавель О. В., надзорное производство в отношении которого не возбуждалось. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30 июня 2009 года приговор в отношении Мерчанского Ю. И. оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденный Мерчанский Ю. И. ставил вопрос о пересмотре состоявшихся по делу судебных постановлений, считал, что его действия необходимо квалифицировать как единое продолжаемое преступление; на повторный сбыт наркотического средства его спровоцировали работники милиции. Кроме того, по мнению осужденного, из приговора подлежит исключению указание суда при назначении наказания, что Мерчанский Ю. И. совершил преступления, направленные в отношении неопределенного круга лиц и против здоровья населения, в связи с чем эти преступления носят повышенную общественную опасность. Постановлением судьи Ростовского областного суда от 12 июля 2010 года в удовлетворении надзорной жалобы осужденного отказано. Постановлением председателя Ростовского областного суда от 17 сентября 2012 года постановление судьи Ростовского областного суда от 12 июля 2010 года об отказе в удовлетворении надзорной жалобы отменено и возбуждено надзорное производство. В своей повторной надзорной жалобе осужденный считает состоявшиеся по делу судебные постановления незаконными и необоснованными, указывает, что в ходе предварительного следствия и в судебном заседании было нарушено его право на защиту, так как осужденный был лишен права знакомиться с материалами дела и протоколом судебного заседания, поскольку слеп, что подтверждается приобщенной к надзорной жалобе копией справки об инвалидности. Кроме того, осужденный утверждает, что при вынесении судебных постановлений не был учтен п. 25 Постановления Правительства РФ от 30.12.2005 г. №847, так как его заболевание препятствует отбытию наказания; суд при назначении наказания не учел состояние его здоровья, чем причинил ему тяжелые моральные и физические страдания. Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Кардаш И. Ю., выступление адвоката Мезениной М. В., поддержавшей доводы надзорных жалоб осужденного, мнение заместителя прокурора Ростовской области Киреева А. Б., полагавшего судебные постановления изменить, президиум У С Т А Н О В И Л : Согласно приговору преступления совершены при следующих обстоятельствах: «Мерчанский Ю. И. и Журавель О. В., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору между собой, 13 сентября 2008 года, в 23 час. 47 мин., в подъезде АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно передали «К.1», действовавшему под псевдонимом в рамках проведения «проверочной закупки», наркотическое средство – экстракт маковой соломы, постоянной сухой массой 0,045 гр., получив за это 250 руб. Однако довести до конца свой преступный умысел не смогли, поскольку наркотическое средство было добровольно выдано сотрудникам Гуковского МРО УФСКН России по Ростовской области. Они же, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, по предварительному сговору между собой, 18 сентября 2008 года, в 15 час. 21 мин., в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, в АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, незаконно передали «К.1», действовавшему под псевдонимом в рамках проведения «проверочной закупки», наркотическое средство – опий, постоянной сухой массой 0,038 гр., получив 250 руб. Однако довести до конца свой преступный умысел не смогли, поскольку наркотическое средство было добровольно выдано сотрудникам Гуковского МРО УФСКН России по Ростовской области». Изучив материалы уголовного дела и надзорные жалобы осужденного Мерчанского Ю. И., президиум приходит к следующему. Доводы надзорной жалобы осужденного о нарушении судом права на защиту являются необоснованными. Так, в ходе предварительного следствия интересы осужденного Мерчанского Ю. И. представлял защитник К. 2, которая находилась вместе с осужденным при проведении следственных действий. В ходе предварительного следствия было известно о болезни осужденного, в связи с чем все протоколы ему зачитывались вслух в присутствии адвоката, однако осужденный отказывался от подписи, в том числе и при ознакомлении с протоколом об окончании следственных действий (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА), мотивируя это тем, что плохо видит. В судебном заседании интересы осужденного Мерчанского Ю. И. представлял адвокат Р., который принимал активное участие в защите интересов осужденного. Позиция адвоката не отличалась от позиции осужденного. Каких-либо заявлений от осужденного и его защитника о нарушении его прав или ущемлении законных интересов не поступало. При таком положении право на защиту Мерчанского Ю. И. ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания нарушено не было. Вместе с тем, президиум считает, что приговор суда и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям. Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Мерчанского Ю. И. 13 сентября 2008 года проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения о том, что он занимается сбытом наркотического средства. Поэтому проведение 13 сентября 2008 года оперативного мероприятия основано на законе (ИНФОРМАЦИЯ ОБЕЗЛИЧЕНА). Вместе с тем, согласно ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года (в редакции ФЗ от 22 декабря 2008 года) задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, требованиям Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» после того, как 13 сентября 2008 года сотрудники милиции уже выявили факт передачи Мерчанским Ю. И. совместно с Журавель О. В. наркотического средства – маковой соломы, они не пресекли их действия, не предприняли мер по выявлению сбытчика наркотического средства, а вновь посредством действий привлеченного лица – «К.1» приобрели в ходе проведения «контрольной закупки» у Мерчанского Ю. И. наркотическое средство 18 сентября 2008 года, тем самым нарушив требования ст. 7 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в частности, события преступления. Данные требования закона по настоящему делу нарушены. С учетом этого президиум полагает, что предъявленное обвинение и вывод суда о виновности Мерчанского Ю. И. в сбыте наркотического средства 18 сентября 2009 года и осуждение его по этому эпизоду по ст. 30 ч. 3, п. «а» ч. 2 ст.2281 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных с нарушениями требований уголовно-процессуального законодательства и Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». В связи с указанными обстоятельствами приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное дело по эпизоду от 18 сентября 2009 года – прекращению по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Мерчанского Ю. И. преступления. Кроме того, президиум считает, что из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание суда о том, что при назначении наказания суд учитывает, что Мерчанский Ю. И. «совершил преступления, направленные в отношении неопределенного круга лиц и против здоровья населения, в связи с чем эти преступления носят повышенную общественную опасность», как не основанные на законе. В связи с вносимыми изменениями, президиум считает, что подлежит исключению указание суда о назначении Мерчанскому Ю. И. окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ. Что же касается доводов осужденного о том, что он подлежит освобождению от отбытия наказания в связи с наличием заболевания, препятствующего отбыванию лишения свободы, то президиум не находит для этого оснований. Постановлением Правительства РФ от 06.02.2004 N 54 (в редакции постановления Правительства от 04.09.2012 г. №882) были утверждены Правила медицинского освидетельствования осужденных, представляемых к освобождению от отбывания наказания в связи с болезнью. Согласно этим Правилам медицинскому освидетельствованию подлежат осужденные, страдающие болезнями, включенными в перечень заболеваний, препятствующих отбыванию наказания, что прямо закреплено в совместном Приказе министерства здравоохранения РФ и Министерства юстиции РФ от 9 августа 2001 года №311/242 «Об утверждении порядка медицинского освидетельствования осужденный». Освидетельствование осуществляется медицинскими комиссиями лечебно-профилактических учреждений уголовно-исполнительной системы. Медицинское заключение в отношении Мерчанского Ю. И. по этому вопросу в деле отсутствует, не приобщено такового и к надзорной жалобе осужденного. Следовательно, этот вопрос подлежит рассмотрению в порядке ст. ст. 397, 399 УПК РФ. Не находит президиум оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 года) и изменения категории преступления на менее тяжкую. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум П О С Т А Н О В И Л : 1. Надзорные жалобы осужденного Мерчанского Ю. И. удовлетворить частично. 2. Приговор Зверевского городского суда Ростовской области от 12 мая 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 30 июня 2009 года в части осуждения Мерчанского Ю. И. по эпизоду от 18 сентября 2008 года по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 2281 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. 3. В остальной части эти же судебные постановления изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о том, что при назначении наказания суд учитывает, что Мерчанский Ю. И. «совершил преступления, направленные в отношении неопределенного круга лиц и против здоровья населения, в связи с чем эти преступления носят повышенную общественную опасность»; - исключить указание суда о назначении окончательного наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ; - считать Мерчанского Ю. И. осужденным по эпизоду от 13 сентября 2008 года по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 2281 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа. В остальной части приговор суда и кассационное определение оставить без изменения. ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ