Судья Крохин В.И. Дело № 4488 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 6 июля 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Шипиловой В.Д. судей Радченко Н.В. и Масягиной О.Д. при секретаре Красновой Ю.В. рассмотрела в судебном заседании 6 июля 2010 года кассационные жалобы осужденной Субботовой О.А. и ее защитника адвоката Селиховой О.Н., кассационное представление прокурора Советского района г. Ростова-на-Дону на приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 14 мая 2010 года, которым СУББОТОВА О. А., ранее не судимая осуждена по ч. 3 ст. 160 УК РФ \в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 года\ на 2 года лишения свободы без штрафа с отбыванием в ИК общего режима с 1 апреля 2009 года. Постановлено взыскать с Субботовой О.А. в счет возмещения материального ущерба в пользу ООО «М» 779954 руб. 68 коп. Заслушав доклад судьи Шипиловой В.Д., выслушав объяснения осужденной Субботовой О.А. по линии видеоконференции и ее защитника адвоката Шведова Е.В., поддержавшие жалобы, а также мнение прокурора Федоровой В.В., поддержавшей кассационное представление прокурора и полагавшей приговор отменить, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Субботова О.А. осуждена за то, что, являясь главным бухгалтером ООО «М», используя свое служебное положение в период с 5 февраля 2007 года по 11 декабря 2008 года, присвоила, т.е. похитила вверенные ей денежные средства в крупном размере, принадлежащие ООО «М» на сумму 779954 руб. 68 коп. Преступление совершено при обстоятельствах, указанных в приговоре. В судебном заседании Субботова О.А. виновной себя не признала. Субботова О.А. в лично поданной кассационной жалобе и ее защитник адвокат Селихова О.Н. в жалобе, поданной в ее защиту, не согласны с приговором суда и просят его отменить за несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. В обоснование этого ссылаются на то, что данное уголовное дело было возбуждено 11 марта 2009 года, о чем осужденная не уведомлялась. 30 марта 2009 года ей формально был объявлен розыск с целью дальнейшего задержания. То обстоятельство, что ей был объявлен розыск, позволило содержать Субботову О.А. под стражей, несмотря на то, что она ранее не судима и является женщиной. Между тем, законодателем введен запрет для заключения под стражу лиц, совершивших экономические преступления. При назначении Субботовой О.А. наказания в виде лишения свободы, суд не обосновал свой вывод, установив при этом отсутствие отягчающих обстоятельств и наличие смягчающих наказание обстоятельств. Далее ссылаются на то, что основным доказательством обвинения по данному уголовному делу является акт документальной ревизии отдельных вопросов финансово-хозяйственной деятельности ООО «М» за период времени с 5 февраля 2007 года по 11 декабря 2008 года, составленный специалистом Я. до возбуждения уголовного дела по материалам проверки в порядке ст. ст. 144-145 УПК РФ, а также показания свидетеля Я. автора акта документальной ревизии. Между тем, из показаний Я. следует, что она является пенсионером, работники милиции попросили ее провести документальную ревизию финансово-хозяйственной деятельности ООО «М», при этом акт приема-передачи первичных бухгалтерских документов при их приеме для проведения ревизии не оставлялись. Из материалов дела видно, что Я. никогда не работала в торговых организациях, особенностей бухгалтерского учета по оптово-розничной торговле не знает. Более того, она не была предупреждена по установленной форме об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение специалиста, что является нарушением уголовно-процессуального закона, в связи с чем, данный акт должен был быть признан судом недопустимым доказательством и не мог быть положен в основу приговора. Ходатайство же защиты о назначении по делу судебной бухгалтерской экспертизы оставлено без удовлетворения. Согласно акту документальной ревизии Субботова О.А. изъяла из оборота предприятия наличные денежные средства в сумме 779 954 руб. 68 коп. Как следует из приговора Субботова О.А. в период с 5 февраля 2007 года по 11 декабря 2008 года получила в подотчет денежные средства ООО «М» в сумме 104 883 468 рублей 98 коп., из которых денежные средства в сумме 104 466 145 руб. 81 коп. Субботова О.А. получила согласно расходно-кассовых ордеров в этот же период времени из кассы ООО «М». Разница между полученными в подотчет и полученными согласно расходно-кассовых ордеров денежными средствами составила 417 323 руб. 17 коп. Далее из приговора следует, что указанную сумму она получила от директора ООО «М» М, однако на приход фирмы не поставила и в документах строгой отчетности поступление данной суммы денежных средств не отразила. В этот же период времени, согласно авансовых отчетов, расход денежных средств составил 104 406 321 руб. 41 коп, а разница между полученными в подотчет, составила 447 144 руб. 57 коп., которые как следует из обвинения Субботова О.А. присвоила, причинив материальный ущерб. Именно эта сумма была фактически предъявлена Субботовой О.А. в обвинение. В последующем, из этой суммы полученных в подотчет и оприходованных денежных средств обвинение и суд установили иную сумму присвоения 779 954 руб. 68 коп., при этом нигде не учитывая денежные средства в размере 417 323 руб. 17 коп, которые Субботовой О.А. были получены от М. по приходному кассовому ордену № 843 от 25 апреля 2007 года и ввиду отсутствия первичных бухгалтерских документов, а именно отчета кассира за 26 апреля 2007 года суд сделал вывод, что эти денежные средства Субботова О.А.присвоила. Однако как следует из материалов уголовного дела и даже из акта ревизии сумма в размере 417 323 руб. 17 коп. была сдана в кассу ООО «В-Б-Д» в качестве выручки за реализованную продукцию, о чем свидетельствуют приходные кассовые ордера и показания главного бухгалтера ООО «В-Б-Д». По эпизоду вменения присвоения Субботовой О.А. 18000 рублей 14 декабря 2007 года, Указанных в акте, бухгалтер-ревизор не имел никаких правовых оснований учитывать данные проданной продукции по контрольно-кассовой ленке ККМ и документальные отчеты кассира по получению займа, которые не могут сопоставляться с данными бухгалтерского учета. По эпизоду присвоения 10 000 рублей 3 апреля 2008 года приговором установлено, что М. заявитель по уголовному дела не подписывал расходный кассовый ордер на 10 000 рублей, однако указанный расходный кассовый ордер подписан им в одной части, а не подписан в другой, что является технической ошибкой и не может быть квалифицировано как присвоение денежных средств. По эпизоду присвоения 1 013 руб. 20 коп. от 2 июня 2008 года указанно, что Субботова О.А. не оприходовал указанную сумму, а следовательно, похитила ее. При этом ревизором опять сопоставляются данные проданной продукции по контрольно-кассовой ленте ККМ и документальные отчеты кассира по получению займа, которые не могут сопоставляться с данными бухгалтерского учета ввиду разных бухгалтерских проводок по этим суммам. По эпизоду присвоения 11 399 руб. 20 коп. от 18 июня 2008 года по фактом присвоения указано отсутствие в расходном кассовом ордере на указанную сумму подписи директора М, однако данное обстоятельство не может не может свидетельствовать о присвоении Субботовой О.А. денежных средств, так как между Субботовой О.А. и М. имел место конфликт и М. имел доступ к бухгалтерским документа. По эпизоду присвоения 10 000 рублей от 28 июля 2008 года, эпизоду присвоения 10 000 рублей от 11 августа 2008 года, эпизоду присвоения 20 000 рублей от 14 августа 2008 года, эпизоду присвоения 5 000 рублей от 25 августа 2008 года, эпизоду присвоения 30 000 рублей от 28 августа 2008 года, эпизоду присвоения 5 000 рублей от 21 ноября 2008 года, как следует из материалов уголовного дела, бухгалтером допущены арифметические ошибки в подсчете, что не может быть квалифицировано как умышленное присвоение денежных средств. По фактам невыдачи заработной платы С. в размере 2 500 рублей, невыдачи заработной платы Н. в размере 2 000 рублей, а также невыдачи заработной платы М. в размере 4 000 рублей, не может быть квалифицировано как присвоение денежных средств ООО «М», поскольку эти денежные средства начислялись в виде заработной платы и только указанные лица могли подавать заявления по факту хищения у них заработной платы. Более того, в судебном заседании С. не подтвердил, что ему не выдавалась заработная плата, а Н. вообще не допрошен в качестве свидетеля по данному делу. Действия Субботовой по присвоению 779954 руб. 68 коп. судом квалифицированы по ч. 3 ст. 160 УК РФ, как присвоение, совершенное лицом с использованием служебного положения, в крупном размере. Однако суд исключил из обвинения то обстоятельство, что Субботова О.А. являлась материально ответственным лицом и кассиром ООО «М». При таких обстоятельствах указанный вывод суда входит в прямое противоречие со всеми допустимыми доказательствами. Поскольку суд установил, что имущество Субботовой О.А. не вверялось, следовательно, ее действия по признаку хищения, совершенного лицом, с использованием своего положения, квалифицированы неправильно. В кассационном представлении прокурора ставится вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, поскольку при оценке исследованных доказательств и квалификации действий осужденной, не были учтены все обстоятельства, которые существенно могли повлиять на выводы суда о применении уголовного закона к содеянному Субботовой О.А. Судом также недостаточно была дана оценка доводам, представленным стороной защиты о невиновности Субботовой О.А. и об отсутствии доказательств, подтверждающих совершение ею умышленного преступления. Назначенное Субботовой О.А. наказание автор представления считает несправедливым. На кассационные жалобы осужденной и ее защитника адвоката Селиховой О.Н., а также на кассационное представление прокурора представителем потерпевшей стороны М. поданы возражения. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Судом Субботова О.А. признана виновной в хищении денежных средств в сумме 477144 рубля 57 коп., принадлежащих ООО «М», совершенном в период с 5 февраля 2007 года по 11 декабря 2008 года. Между тем, как показала Субботова О.А., из предъявленного ей по данному эпизоду хищения денежных средств, деньги в сумме 417323 руб. 17 коп., полученные от М. по приходному кассовому ордену № 843 от 25 апреля 2007 года, были сданы в кассу ООО «В-Б-Д» в качестве выручки за реализованную продукцию. Эти показания Субботовой О.А. ничем по делу не опровергнуты и более того, подтверждается приходными кассовыми ордерами, показаниями главного бухгалтера ООО «В-Б-Д» свидетеля В. и не оспаривается директором ООО «М» М. Однако этим обстоятельствам, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела, судом оценки в приговоре не дано. По эпизодам хищения денежных средств в сумме 10 000 рублей от 28 июля 2008 года, 10 000 рублей от 11 августа, 20 000 рублей от 14 августа 2008 года, 5 000 рублей от 25 августа 2008 года, 30 000 рублей от 28 августа 2008 года, 5 000 рублей от 21 ноября 2008 года, согласно акту ревизии, допущены арифметические ошибки. Доказательств же того, что эти арифметические ошибки допущены Субботовой О.А. умышленно, с целью хищения, а не в результате ненадлежащего выполнения ею своих служебных обязанностей, приговор не содержит. По эпизодам хищения Субботовой О.А. 2 500 рублей, 2 000 рублей и 4000 рублей в результате невыплаты заработной платы С., Н. и М., выводы суда не являются бесспорными. В обоснование вины Субботовой О.А. в этой части предъявленного обвинения, суд в приговоре сослался на показания С., М. и Н. Между тем, как видно из показаний Н., он проработал в ООО «М» две недели и заработную плату за отработанное время получил. Из показаний свидетеля С., как они изложены в приговоре, усматривается, что в платежной ведомости он не расписывался и деньги не получал. Однако, судебном заседании С. также пояснял, что заработную плату он получал всегда, а отсутствие в ведомости его росписи объяснил забывчивостью. Противоречия в показаниях свидетеля С. судом не устранены и оценки им не дано. Что касается показаний свидетеля М., изложенных в приговоре, то они не содержат сведений о невыплате ему заработной платы. Его показания в протоколе судебного заседания в этой части предъявленного Субботовой О.А. обвинения не конкретны. Кроме того, судом не выяснено, почему сумма предъявленного Субботовой О.А. хищения в период с 5 февраля 2007 года по 11 декабря 2008 года, больше, чем указанная в акте ревизии недостача. При таком положении, приговор суда нельзя признать законным и обоснованным и он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо тщательно исследовать все собранные доказательства, дать им надлежащую оценку и принять соответствующее решение. При новом рассмотрении необходимо также учесть другие доводы, изложенные в кассационных жалобах и кассационном представлении прокурора. С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Советского районного суда г. Ростова-на-Дону от 14 мая 2010 года в отношении СУББОТОВОЙ О. А. отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. Меру пресечения Субботовой О.А. оставить заключение под стражей, продлив ее на два месяца, т.е. до 6 сентября 2010 года. Председательствующий Судьи