Судья Реброва М.В. Дело № 4232 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 06 июля 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Лашина А.В., судей Мельниковой А.Н., Кожевникова С.Ю., при секретаре Карпенко А.В., рассмотрела в судебном заседании от 06 июля 2010 года - кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры г. Красный Сулин, Ростовской области Зенцова П.И., - кассационную жалобу адвоката Пономарева Е.Г. в интересах осужденного Иващенко Р.Л., на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 01.04.2010 года, которым Иващенко Р.Л., ранее не судимый, осужден по ст. 158 ч.2 п. п. А, В УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении. Мера пресечения оставлена без изменения – заключение под стражу. Срок наказания исчислен с 03.11.2009 года. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., выслушав мнение прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., который поддержал доводы кассационного представления в части необоснованного исключения доказательств, адвоката Бабицкой О.Е., поддержавшей доводы кассационной жалобы защитника, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Иващенко Р.Л. осужден за тайное хищение двух телят принадлежащих Х., совершенное 09.10.2009 года по предварительному сговору с другим лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с причинением значительного ущерба гражданину в сумме 20000 рублей. Преступление совершено в г. Красный Сулин, Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Иващенко Р.Л. свою вину не признал. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Иващенко Р.Л., адвокат Пономарев Е.Г. просит приговор отменить и дело направить на новое судебное разбирательство. В обоснование своей жалобы защитник ссылается на следующие обстоятельства: - показания свидетелей З., Т., Е., М., А., а также письменные доказательства: протокол осмотра места происшествия с участием Х., протокол осмотра домовладения и другие документы, на которые суд сослался в приговоре, никакой доказательственной силы не имеют, так как ни в какой мере не указывают на то, что кражу телят совершил Иващенко Р.Л., а только подтверждают сам факт исчезновения у Х. принадлежащих ему телят; - показания свидетеля В. никак вину Иващенко Р.Л. не подтверждают, оглашены судом незаконно в нарушение ст. 218 ч.1 УК РФ без согласия и даже без выяснения мнения защитника об этом; ссылка суда на ч.2 УПК РФ несостоятельна, так как В. гражданин РФ, зарегистрирован в г. Красный Сулин и выбыл временно; - вывод суда основан только на явке с повинной от 31.10.2009 года, однако, данная ссылка является незаконной, так как Иващенко Р.Л. ни на предварительном следствии, ни в суде не подтвердил явку с повинной; в соответствии со ст. 89 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности не могут использоваться как доказательства, если они не подтверждаются следственными действиями. Протокол составлен оперативным работником за 3 дня до возбуждения уголовного дела в то время, как Иващенко Р.Л. находился в ИВС Красносулинского ОВД; - согласно определению Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 года №326-О явка с повинной является поводом для возбуждения уголовного дела и не касается регламентации порядка и условий использования ее судом в качестве доказательства; на основании этого защита ходатайствовала об исключении из числа доказательств протокола явки с повинной, но суд необоснованно в этом отказал; - приговор является незаконным, так как вина Иващенко Р.Л.не доказана, следовательно, он является невиновным. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; нарушением уголовно-процессуального закона; неправильным применением уголовного закона; несправедливостью назначенного наказания. В обоснование своего представления государственный обвинитель указывает на то, что - суд незаконно исключил из числа доказательств протокол осмотра места происшествия от 31.10.2009 года, в ходе которого Иващенко Р.Л. на месте показал, каким образом он совершил данное преступление; - осужденному Иващенко Р.Л. назначено несправедливое, чрезмерно мягкое наказание, не в полной мере соответствующее фактическому характеру, степени общественной опасности совершенного им преступления. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы защитника, судебная коллегия оснований для отмены приговора не находит. В соответствии с ч.2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Решение суда в части установления в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного Иващенко Р.Л. является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда, и мотивированно признанных допустимыми доказательствами, в том числе, по эпизоду хищения – показаниями потерпевшего Х., показаниями свидетелей З., Т., Е., М., А., оглашенными в судебном заседании показаниями свидетеля В., протоколом явки с повинной Иващенко Р.Л. Указанные доказательства согласуются между собой, а также с протоколом принятия устного заявления о преступлении Х., протоколами осмотра места происшествия, протоколами осмотра предметов, и вещественных доказательств, справкой о стоимости телят. Доводы жалобы защитника о необоснованности оглашения показаний свидетеля В. судебная коллегия отклоняет, поскольку, несмотря на допущенное судом нарушение в части того, что не выяснено мнение защиты о возможности оглашения показаний указанного свидетеля, эти показания оглашены при обстоятельствах, исключающих возможность непосредственного участия свидетеля в судебном заседании в разумный срок. Оснований для исключения из числа доказательств протокола явки с повинной судебная коллегия не усматривает, поскольку данная явка с повинной написана Иващенко Р.Л. собственноручно, прочитана им лично, содержание заявления является правильным, никаких замечания к протоколу явки с повинной, в том числе о ее недобровольности, либо оказания воздействия со стороны сотрудников милиции, Иващенко Р.Л. не указал, о чем имеются его собственноручные подписи. Обязательность участия защитника при совершении явки с повинной в данном случае действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает. Оснований, предусмотренных ст. 18 УПК РФ не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, является лицо, не понимающее устную и письменную речь на языке, на котором ведется судопроизводство. Недостаточно владеющим языком судопроизводства следует признавать лицо, которое плохо понимает устную и (или) письменную речь на этом языке и не умеет свободно разговаривать на нем. Иващенко Р.Л. понимает устную речь и владеет письменными навыками. В суде исследованы и мотивированно отвергнуты доводы стороны защиты о том, что явка с повинной написана Иващенко Р.Л. в связи с оказанием на него давления со стороны сотрудников милиции, а он не умеет ни читать, ни писать. Выводы суда в этой части обоснованы достаточной совокупностью проверенных и признанных достоверными доказательств, не соглашаться с данной оценкой суда оснований не имеется. Суд проверил и мотивированно не нашел оснований для признания указанных доказательств недопустимыми, либо для недоверия к вышеуказанным доказательствам. В протоколе явки с повинной Иващенко Р.Л., положенном судом в основу приговора, содержатся достаточно подробные показания об обстоятельствах содеянного, входящих в соответствии со ст. 73 УПК РФ в предмет доказывания, которые в силу их детальной конкретизации могли быть известны только исполнителю преступления. Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобе, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. Таким образом, решение суда о виновности Иващенко Р.Л. в инкриминированном ему преступлении соответствует фактическим обстоятельствам дела, оно основано на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании. Указанные оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимого. С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы кассационной жалобы - несостоятельными. Доводы кассационного представления о незаконности исключения из числа доказательств протокола осмотра места происшествия от 31.10.2009 года с участием Иващенко Р.Л. не конкретны и не мотивированы, а потому не могут быть приняты во внимание. В основу приговора положены только те исследованные доказательства, которые признаны судом допустимыми. Оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона. Нарушений требований УПК РФ, в том числе прав осужденного на защиту, правил оценки доказательств, не имеется. Юридическая оценка действий осужденного является правильной. Судебная коллегия считает, что при назначении наказания, приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, суд в недостаточной степени учел данные о личности Иващенко Р.Л., который положительно характеризуется по месту жительства, женат, воспитывает троих детей л.д. 98,л.д.110), наличие смягчающих наказание обстоятельств (в том числе явки с повинной), а также отсутствие отягчающих обстоятельств. Суд в недостаточной степени учел, что именно в связи с явкой с повинной осужденного преступление было раскрыто. Суд также не принял во внимание, что потерпевший никаких претензий к Иващенко Р.Л. не имеет, поскольку телята ему возвращены, просьбу о реальном лишении свободы виновного суду не высказывал. С учетом изложенного, судебная коллегия считает возможным снизить назначенное Иващенко Р.Л. наказание. Доводы кассационного представления о несправедливости назначенного наказания, вследствие чрезмерной мягкости, убедительными не являются. Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 01.04.2010 года в отношении Иващенко Р.Л. изменить: - снизить назначенное наказание по ст. 158 ч.2 п. А, В УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 года № 162-ФЗ) до 9 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу защитника - без удовлетворения. Председательствующий Судьи