Судья Кошутин Д.П. Дело №5106 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 10 августа 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Хохловой Н.Н., судей Мельниковой А.Н., Юрченко В.И., при секретаре Карпенко А.В. рассмотрев в судебном заседании 10 августа 2010 года - кассационное представление государственного обвинителя Красносулинской городской прокуратуры Ростовской области Кузьмичева М.Е., - кассационную жалобу осужденного Саркисяна А.Б., - кассационную жалобу адвоката Сагайдачного А.В. в интересах осужденного Саркисяна А.Б., на приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 07 апреля 2010 года, которым Саркисян А.Б., ранее не судимый, осужден по ст. 228.1 ч.1 к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст. 30 ч.3 – ст. 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. По совокупности преступлений в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения оставлена без изменения – в виде заключения под стражу. Срок наказания исчислен с 14.01.2010 года с момента задержания. Приговором решен вопрос о судьбе вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Мельниковой А.Н., мнение прокурора прокуратуры Ростовской области Кириченко А.А., не поддержавшего доводы кассационного представления, просившего приговор оставить без изменения, адвоката Сагайдачного А.В., поддержавшего доводы кассационных жалоб, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Саркисян А.Б. осужден за незаконный сбыт 21.11.2009 года наркотического средства – ацетилированный опий, постоянной массой 0,063 гр., а также за покушение на незаконный сбыт 13.01.2010 года наркотического средства - ацетилированный опий, постоянной массой 0,036 гр., недоведенное до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступления совершены в г. Красный Сулин, Ростовской области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании Саркисян А.Б. свою вину не признал. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела; нарушением уголовно-процессуального закона, выразившемся в нарушении требований ст. 60 УК РФ; несправедливостью назначенного наказания. В обоснование своего представления государственный обвинитель ссылается на то, что осужденному Саркисяну А.Б. назначено несправедливое, чрезмерно мягкое наказание, не в полной мере соответствующее фактическому характеру, степени общественной опасности совершенных им преступлений. В кассационной жалобе осужденный Саркисян А.Б. выражает свое не согласие с приговором, просит его отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением требований УПК РФ, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. В обоснование своей жалобы осужденный ссылается на следующие обстоятельства: - судом не были приняты во внимание показания свидетелей защиты, указывающие на его непричастность к инкриминируемому ему преступлению по ст. 228.1 ч.1 УК РФ, якобы совершенному им 21.11.2009 года; свидетели Л., З.А.А., К.А и девушка по имени Л. могут подтвердить, что в указанное время он находился в домовладении Л. И.; ходатайство о вызове указанных свидетелей было отклонено судом по неизвестным причинам; - при задержании 13.01.2010 года он находился в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается показаниями заместителем начальника уголовного розыска П.В.В.; - ему был предоставлен адвокат, который не имел никакого отношения к Красносулинской адвокатской конторе и являлся близким знакомым следователя; так как он находился в состоянии наркотического опьянения, он не мог адекватно и объективно воспринимать происходящее, чем следователь воспользовался и дал ему подписать протокол допроса, тем самым были нарушены установленные нормы УПК РФ о допросе; - его непричастность к преступлению, предусмотренному ст. 30 ч.3 – ст. 228.1 ч.1 УК РФ подтвердили свидетели З.А.И. и К.Н.Н., которые пояснили, что он ничего никому не продавал; денежные средства от С.В.В. он отказывался брать, взял их после того, как выяснил, что это переданный ему долг Д.; - исходя из диктофонной записи, хронометраж событий не соответствует действительности: можно предположить, что наркотическое средство С.В.В. взял где-то по дороге; - и органами предварительного следствия и судом была допущена фальсификация фактов. В кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Саркисяна А.Б., адвокат Сагайдачный А.В. просит приговор отменить, уголовное дело – прекратить, считая приговор незаконным в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, а также несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своей жалобы защитник ссылается на следующие обстоятельства: - показания Саркисяна А.Б. по эпизоду незаконного сбыта наркотических средств 21.11.2009 года ничем не опровергнуты; единственным доказательством вины осужденного по данному эпизоду являются показания свидетеля С.В.В., который добровольно выдал при задержании сотрудникам милиции наркотики и рассказал, что приобрел их у парня по имени Айказ, которого впоследствии опознал по фотографии; данным показаниям суд не дал критической оценки; - с показаниями свидетелей П.В.В., Г.А.С., С.А.А., а также с заключением химической экспертизы защита согласна, однако, по ее мнению, судом не установлено, приобретал ли наркотические средства С.В.В. у Саркисяна А.Б., или иного лица, или сам его изготовил; - протокол опознания осужденного по фотографии защитник считает недопустимым доказательством, так как в Красносулинском ОВД были известны и фамилия и место нахождения Саркисяна А.Б., который не скрывался, и которого возможно было лично предъявить для опознания; - по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства 13.01.2010 года показания осужденного подтверждаются показаниями свидетелей Л.Г.Б., К.Н.Н., З.А.И., фонограммой записи «контрольной закупки», согласно которой осужденный отказывался брать деньги у С.В.В., в которой также отсутствуют данные о том, что он что-либо передавал С.В.В.; - в основу приговора положены показания Саркисяна А.Б. в качестве подозреваемого, однако, данное доказательство является недопустимым, так как Саркисян А.Б. был допрошен в состоянии наркотического опьянения, что подтвердили свидетели Г.А.С. и Ч.И.Ф., участвовавшие в проведении обыска по месту жительства осужденного; - в ходе допроса в качестве подозреваемого у Саркисяна А.Б. не выяснялось, согласен ли он на осуществление его защиты дежурным адвокатом Каряк л.д.64-65), который не мог осуществлять защиту Саркисяна А.Б., так как соглашения между ними не было, а в графике дежурств в г. Красный Сулин по ОВД, СК при прокуратуре и суду адвокат стоять не мог, так как числится в одном из адвокатских образований г. Ростова-на-Дону; следовательно, не может быть признан допустимым доказательством и протокол проверки показаний на месте от 22.01.2010 года с участием Саркисяна А.Б.; - обнаруженные в ходе обыска в жилище Саркисяна А.Б. деньги не противоречат показаниям осужденного и свидетелей защиты о том, что это деньги Д., который отдал долг Саркисян А.Б. через С.В.В.; - показания свидетелей: «закупщика» С.В.В., сотрудников ОВД П.В.В. и М.В.С. противоречат исследованным в ходе судебного заседания обстоятельствам дела; - защитник утверждает, что приговор в отношении Саркисяна А.Б. вынесен только на одних предположениях. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы осужденного и его защитника, судебная коллегия оснований для отмены приговора не находит. Решение суда в части установления в состязательном процессе и изложенных в приговоре фактических обстоятельств содеянного Саркисян А.Б. является обоснованным. Оно подтверждается достаточной совокупностью всесторонне исследованных в суде с участием сторон и оцененных по правилам ст. ст. 73, 88 и 307 УПК РФ доказательств, отраженных в приговоре суда, в том числе показаниями Саркисян А.Б., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, показаниями свидетелей С.В.В., П.В.В., Г.А.С., С.А.А., М.А.С., М.С.С., Ч.И.Ф., П.В.В., М.В.С. данными в судебном заседании, показаниями свидетелей К.В.В. и С.В.Ю., оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ. Данные доказательства мотивированно признанны судом допустимыми доказательствами. Указанные доказательства согласуются между собой, а также с заключениями экспертиз, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий, в том числе осмотров места происшествия, осмотра предметов, опознания по фотографии, проверки показаний на месте, материалами оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка. При этом суд проверил и мотивированно не нашел оснований для недоверия к вышеуказанным доказательствам. Суд обоснованно дал критическую оценку показаниям Саркисяна А.Б. в судебном заседании, поскольку они противоречат не только показаниям свидетеля С.В.В., но и показаниям других свидетелей, исследованным материалам дела. Судебная коллегия соглашается с оценкой суда, данной показаниям Саркисян А.Б. на предварительном следствии. Эти показания содержат подробные данные об обстоятельствах, имеющих значение для данного уголовного дела, входящих в соответствии со ст. 73 УПК РФ в предмет доказывания, которые в силу их детальной конкретизации могли быть известны исполнителю преступлений. Доводы о недопустимости данных показаний по мотиву нахождения Саркисян А.Б. в состоянии наркотического опьянения судебная коллегия отклоняет как ничем не доказанные. Вопреки утверждению стороны защиты свидетели Г.А.С. и Ч.И.Ф., являвшиеся понятыми при проверочной закупке и обыске, в судебном заседании подтвердили, что Саркисян А.Б. находился в «нормальном, адекватном состоянии» (т.2л.д. 51, 52 оборот). Свидетель П.В.В. также сообщил суду, что Саркисян А.Б. находился в «нормальном состоянии, трезвым был» (т.2л.д. 50). Судом убедительно и правильно оценены доводы стороны защиты о недопустимости протокола допроса Саркисян А.Б. в качестве подозреваемого в связи с тем, что в нем принимал участие адвокат, не осуществлявший в этот момент планового дежурства и не имевший соглашения с осужденным. С их оценкой в приговоре судебная коллегия соглашается. Действующее уголовно-процессуальное законодательство не содержит таких требований к участию защитника в допросе подозреваемого или обвиняемого. Позиция осужденного в суде на основе исследованных материалов в приговоре обоснованно мотивирована его желанием избежать ответственности за содеянное. Оснований для критической оценки показаний свидетеля С.В.В. не имелось. Каких либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей в исходе дела, в материалах уголовного дела не имеется и суду кассационной инстанции не представлено. Каких либо противоречий в показаниях свидетелей не имеется. Доводы защиты о недопустимости протокола опознания осужденного по фотографии и протокола проверки показаний на месте от 22.01.2010 года с участием Саркисяна А.Б., о выводах защитника, сделанных из диктофонной записи, а также о фальсификации доказательств по делу являются неубедительными. В то же время из описательно-мотивировочной части приговора, подлежит исключению ссылка суда на протокол задержания Саркисяна А.Б. от 14.01.2010 года (т. 1л.д.62-63), поскольку из протокола судебного заседания усматривается, что он судом исследован не был. Однако, данное обстоятельство на выводы суда не влияет, так как имеется достаточная совокупность иных доказательств, подтверждающих виновность Саркисяна А.Б. Суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, проверил все доводы сторон, включая те, которые содержатся в жалобах, указал доводы, в силу которых в основу его выводов о доказанности и об оценке содеянного положены одни и отвергнуты другие доказательства. Версии осужденного о его непричастности к инкриминируемым преступлениям объективно ничем не подтверждаются. Свидетель З.А.А., допрошенный в судебном заседании по ходатайству стороны защиты, никаких показаний по эпизоду от 21.11.2009 года суду не давал. Свидетели Л., К.А. и девушка по имени Л., на которых осужденный ссылается в своей жалобе как на лиц, которые могут подтвердить его алиби по эпизоду от 21.11.2009 года, судом не допрашивались. Из протокола судебного заседания усматривается, что ходатайств о вызове указанных свидетелей стороной защиты не заявлялось. Относительно версии осужденного по эпизоду от 13.01.2010 года судом дана надлежащая и убедительная оценка показаниям свидетелей защиты Л.Г.Б., К.Н.Н., З.А.И. Версия осужденного по данному эпизоду опровергается исследованными по делу доказательствами, в том числе и протоколом обыска, в результате которого в жилище Саркисяна А.Б. обнаружены деньги, полученные от С.В.В. Таким образом, решение суда о виновности Саркисяна А.Б. в инкриминируемых ему преступлениях соответствует фактическим обстоятельствам дела, оно основано на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании. Указанные оценки суда соответствуют положениям ст. ст. 7, 14, 302, 307, 308 УПК РФ о законности, обоснованности и мотивированности судебного решения; о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступлений подтверждена совокупностью исследованных доказательств, с учетом предусмотренных ст. ст. 73, 87, 88 УПК РФ предмета доказывания, правил проверки и оценки доказательств и толкования всех сомнений в пользу подсудимого. С учетом изложенного, содержащиеся в приговоре выводы судебная коллегия признает обоснованными, а доводы кассационных жалоб - несостоятельными. Действиям Саркисяна А.Б. дана правильная юридическая квалификация. Оценка доказательств по делу судом проведена на основе закона. Нарушений требований УПК РФ, имеющих существенное значение и влекущих отмену приговора, в том числе прав осужденного на защиту, правил оценки доказательств, не имеется. Наказание назначено и индивидуализировано также на основе требований уголовного закона. Вопреки доводам кассационного представления, суд в достаточной степени учел характер и степень общественной опасности, а также тяжесть совершенного преступления, данные о личности осужденного. Наказание назначено с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, а также с учетом смягчающего обстоятельства: наличия на иждивении малолетнего ребенка. Новых данных, которые бы не были известны суду первой инстанции, в жалобах не содержится. Назначенное наказание нельзя признать несправедливым, оснований для признания его как чрезмерно мягким, так и чрезмерно суровым не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Красносулинского районного суда Ростовской области от 07 апреля 2010 года в отношении Саркисяна А.Б. изменить: - исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол задержания Саркисян А.Б. от 14.01.2010 года (т.1л.д. 62-63). В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление, кассационную жалобу осужденного и его защитника - без удовлетворения. Председательствующий Судьи