Судья Стешенко А.А. дело Номер обезличенг. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Ростов-на-Дону Дата обезличена года Судебная коллегия по уголовным делам ... суда в составе председательствующего ФИО0, судей ФИО2, ФИО1 при секретаре ФИО3 рассмотрела в судебном заседании от Дата обезличена года кассационное представление государственного обвинителя ФИО7, кассационные жалобы осужденных ФИО6, ФИО13 и в их интересах адвокатов ФИО5 и ФИО4 на приговор Новочеркасского городского суда ... от Дата обезличена года, которым ФИО8, судимостей не имеющая, - осуждена к лишению свободы на срок: по ч.3ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ – 6 лет без штрафа; по ч.3ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - 6 лет без штрафа; по ч.1 ст. 234 УК РФ – 1 год; по ч.1ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ – 5 лет без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения окончательное наказание ФИО6 назначено в виде лишения свободы на срок 7 лет без штрафа, с отбыванием в ИК общего режима. Срок наказания исчислен с Дата обезличенаг. Содержится под стражей. ФИО9, ранее судимый: 1). Дата обезличена года с учетом постановления Батайского городского суда ... от Дата обезличенаг. по ст.158 ч.2 п. «в,г» УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы. Освобожден условно-досрочно на 6 месяцев 5 дней по постановлению Батайского городского суда от Дата обезличена года; 2). Дата обезличенаг. с учетом постановления ... суда от Дата обезличенаг. по ст. 161 ч.2 п. «г» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием в ИК строгого режима; 3). Дата обезличенаг. по ст.162 ч.2, 70 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы в ИК строгого режима. Освобожден Дата обезличенаг.; 4). Дата обезличенаг. по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы в ИК строгого режима. Наказание отбыто Дата обезличенагода, осужден по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с Дата обезличена года. Содержится под стражей. В приговоре разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи ФИО2, выслушав прокурора ФИО12, полагавшего оставить приговор суда без изменения, объяснения осужденных ФИО6 и ФИО13 по линии видеоконференцсвязи и адвокатов ФИО11, ФИО10, поддержавших доводы жалоб, - судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: ФИО6 и ФИО13 признаны судом виновными и осуждены за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, совершенные в ноябре 2008 года, а ФИО6 – и в феврале 2009 года в ... области при изложенных в приговоре обстоятельствах. В судебном заседании ФИО6 признала вину частично, ФИО13 вину не признал. В кассационном представлении поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Указывая основания, предусмотренные ст.379 УПК РФ, государственный обвинитель приводит доводы о несправедливости наказания в связи с его чрезмерной мягкостью. Государственный обвинитель полагает, что суд не в полной мере учел тяжести совершенных преступлений, их общественную опасность и личности осужденных. Сам факт совершения данных преступлений, социальная и общественная опасность свидетельствуют о нецелесообразности назначения виновным столь малого срока наказания. Осужденные вину не признали, не раскаялись. ФИО13 неоднократно судим, ФИО6 ранее отбывала наказание за совершение аналогичных преступлений, таким образом, нет оснований полагать, что назначенная мера наказания будет достаточной для исправления осужденных. Кроме того, в представлении от Дата обезличенаг. государственный обвинитель указывает об изменениях, внесенных в УК РФ Федеральным Законом за Номер обезличенФЗ от Дата обезличенаг., в связи с которыми суд должен был указать, в какой редакции применена санкция статьи 228.1 ч.2 УК РФ. В кассационных жалобах: адвокат ФИО5 в интересах осужденного ФИО13 поставил вопрос об отмене приговора суда как необоснованного и прекращении дела. Доводами к тому указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Свидетель Г. показал, что с места, из которого он и Б. наблюдали за проведением контрольной закупки, не было видно, что именно передавалось, свидетель Хозиев показал, что не видел, куда уходил закупщик. По показаниям Е., он обращался к осужденным только за помощью в приобретении наркотиков и за это оставлял ФИО6 в счет благодарности один чек с наркотиком. По показаниям этого свидетеля, автомашина оперативной группы остановилась в метрах 150 от дома осужденных на другой улице вне видимости от их дома. Из этого следует, что показания Б. ложные. Б. после закупки наркотиков не произвел задержания и изъятия помеченных денег. Других доказательств нет. Осужденный ФИО13 ставит вопрос о проверке в полном объеме в ревизионном порядке соблюдение в ходе расследования норм уголовного и уголовно-процессуального законов, Федерального законодательства, устранении нарушений на основании действующих законодательств и постановлений Конституционного суда РФ, восстановлении прав и гарантий государственной защиты прав, свобод и законных интересов гражданина РФ. Осужденный указывает, что уголовное дело сфальсифицировано, доказательства созданы искусственно, совершен заведомо ложный донос о преступлении, доказательства исследованы неполно и необъективно, выводы по ним не соответствуют действительности. Уголовное дело возбуждено по провокации, свидетели являются сотрудниками правоохранительных органов, заинтересованными лицами. Доказательства получены путем обмана с нарушением уголовно-процессуального закона, не имеют юридической силы. За совершение преступления Дата обезличена года он осужден приговором от Дата обезличена года, по настоящему делу находился под подпиской о невыезде. Назначенное наказание отбыл, но суд оставил его под стражей. Эпизод от Дата обезличена года был потерян, а в день освобождения Дата обезличена года найден. В основе обвинения названа оперативная информация и проведенная по ней контрольная закупка. Необоснованно осужден по признаку совершения преступления группой лиц по предварительному сговору в крупном размере. Допущенные нарушения прав и свобод на следствии суд оставил без внимания и не вынес частного постановления. Приговор суда является незаконным, необоснованным, несправедливым, чрезмерно суровым. Осужденный также принес возражения на доводы кассационного представления, просил оставить их без удовлетворения. В дополнениях к кассационной жалобе, представленных Дата обезличенаг., осужденный указывает, что по эпизоду от Дата обезличена года не были изъяты деньги, нет отпечатков его пальцев на «чеках», выданных Е. Сам Е. с 1992 года употребляет наркотики. Нет доказательств совершения преступления группой лиц, наоборот, когда Емельянов обратился к ФИО6 за помощью в приобретении наркотиков, он, ФИО13, устроил скандал с ФИО6. Все свидетели обвинения утверждают, что с места, откуда велось наблюдение, действия закупщика не были видны. Понятым был сотрудник наркокомитета Г, что является грубым нарушением закона. Адвокат ФИО4 указывает на то, что выводы суда о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, о распределении ролей при осуществлении продажи наркотиков не соответствуют материалам дела и показаниям осужденных. ФИО6 согласилась приобрести наркотик только с целью личного употребления, по состоянию здоровья, но не с целью извлечения материальной выгоды. Деньги, предназначенные для передачи Е., не изъяты, неясно куда они делись. Из 4-х «чеков» Е. один отдал ФИО6 в качестве оплаты за услугу, в этом их показания согласуются между собой. Несмотря на то, что Е. настаивал на показаниях, данных в судебном заседании, суд безмотивно принял показания, данные на предварительном следствии. Непонятно, как Е. выдал 4, а не 3 «чека», все сомнения должны толковаться в пользу осужденных, поэтому вина ФИО6 по эпизоду от Дата обезличена года не доказана, не дана оценка показаниям закупщицы Шумилиной о том, что она договорилась о приобретении 3х «чеков», один из которых она должна была отдать ФИО6. Противоречия в показаниях свидетеля не устранены на следствии и в суде. По эпизоду обнаружения наркотических средств в ходе обыска выводы о принадлежности опия ФИО6 не нашли подтверждения, поэтому она должна быть оправдана. По указанным доводам в жалобе поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Осужденная ФИО6 в полной кассационной жалобе от Дата обезличена года и в дополнениях к ней от Дата обезличена года приводит правовую позицию Верховного и Конституционного судов РФ, положения уголовно-процессуального закона, регламентирующего проведение оперативно-розыскных мероприятий, производство предварительного расследования по уголовным делам, указывает, что не учтены решения вопросов о видах наркотических средств и по их размерам, связанные с участием России в Конвенции 1988 года по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Приговор суда считает незаконным, необоснованным, указывает, что он не соответствует по форме и содержанию уголовно-процессуальному законодательству, в нем не разрешены вопросы, указанные в ст.228 УК РФ, с назначением наказания с применением ст.ст. 64 или 73 УК РФ, отсрочкой до достижения ребенком возраста 14 лет. Не принято во внимание, что она страдает опийной наркоманией, болеет туберкулезом, имеет ребенка 2008 года рождения. Имеющаяся в деле отрицательная характеристика не соответствует действительности. Кроме того, осужденная ФИО6 указывает, что в отношении ФИО13 во вводной части приговора дата освобождения после отбытия наказания по приговору от Дата обезличена года вместо правильного Дата обезличена года неверно указана Дата обезличена года. В дополнениях к кассационной жалобе, представленных Дата обезличена года, ФИО6 указывает, что была задержана Дата обезличена года, 11 февраля на допросе ей сообщили, что Дата обезличена года было возбуждено уголовное дело в отношении неизвестных лиц, этими лицами являются они – ФИО6 и ФИО13, последний в то время отбывал наказание. Дата обезличена года ей предъявили обвинение, выдали копию постановления, в в обвинительном заключении и в материалах дела дата указана Дата обезличена года, что свидетельствует о фальсификации документов. Её действия по ст.228.1 ч.2 УК РФ квалифицированы неверно, так как она сама употребляет наркотические средства, умысла на сбыт или совершение преступления группой лиц по предварительному сговору не имела. Нет цели сбыта и в эпизоде Номер обезличен. На пачке сигарет, изъятых в ходе обыска в санузле, нет отпечатков её пальцев, вещество не расфасовано, нет доказательств принадлежности именно ей изъятой пачки с веществом коричневого цвета. В судебном заседании не нашел подтверждения факт создания условий для совершения сбыта наркотиков. Этот эпизод можно рассматривать по ст.228 ч.1 УК РФ. Имеющиеся в деле противоречия не устранены, сомнения должны быть истолкованы в пользу подсудимых. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности осужденных в объеме предъявленного им обвинения соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, подтверждены доказательствами, имеющимися в деле, исследованными непосредственно и объективно, оцененными в приговоре в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Действия осужденных квалифицированы верно. При назначении наказания за содеянное судом учтены требования уголовного закона о соразмерности и справедливости. При таком положении судебная коллегия оснований к отмене приговора суда по доводам кассационного представления и кассационных жалоб не усматривает, однако полагает изменить приговор в связи со следующим. Уголовное дело в отношении ФИО6 и ФИО13 возбуждено по результатам оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых проверена информация о незаконном обороте наркотических средств и ядовитых веществ, совершаемых осужденными. С этой целью, согласно постановлениям уполномоченных лиц, проведены проверочные закупки, исследованы выданные закупщиками вещества, определен их вид и количество, результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органу следствия. Обвинение ФИО6 предъявлено как Дата обезличена года (т.1л.д.175-179), так и Дата обезличена года (т.2л.д.31-35), поэтому доводы осужденной о фальсификации документов не соответствуют материалам дела. Доказательства, добытые в ходе предварительного расследования и представленные суду стороной обвинения, исследованы судом в судебном заседании, проверены судом и версии осужденных о непричастности к сбыту наркотических средств, выводы суда мотивированно и обоснованно изложены в приговоре. Все представленные сторонами доказательства проверены и оценены в их совокупности по правилам относимости, допустимости и достоверности, противоречий не имеют и сомнений не вызывают. Как видно из материалов дела, ФИО6, частично признавая вину в эпизоде от Дата обезличена года, показала, что она и ФИО13 находились в больнице, им позвонил Е. и попросил помочь приобрести наркотики. С ФИО13 произошла ссора из-за обращения Е., однако она уговорила ФИО13, решила приобрести наркотики для Е., который должен был ей оставить один чек за оказанную помощь, так как у неё самой денег на приобретение наркотиков не было. К Е. вышел сначала ФИО13, взял деньги, она также вышла, взяла 1500 рублей у ФИО13, пошла к магазину «Магнит», у знакомого азербайджанца купила 4 пакета опия, отдала Е. 3 пакета. Эти действия осужденная считала соучастием в незаконном приобретении наркотического средства для себя и Е. По эпизоду от Дата обезличена года ФИО6 дала показания о том, что по просьбе Ш. за деньги последней приобрела там же, около магазина «Магнит» 4 чека опия, но деньги собиралась отдать после того, как узнает качество наркотика. Из двух чеков она вместе с Ш. изготовили раствор опия, вместе употребили, 2 пакетика взяла Ш.. Ангидрид уксусной кислоты она не продавала, его не было. Найденный в ходе обыска опий ей не принадлежит, подброшен сотрудником Б. Деньги нашли на веранде, но она их не успела отнести продавцу наркотика. По обстоятельствам Дата обезличена года ФИО13 дал показания, аналогичные показаниям ФИО6 в той части, что он, узнав об обращении Е. к ФИО6 с просьбой помочь приобрести наркотики, отругал Емельянова, но ФИО6 уговорила его. Он, ФИО13, подъехал к дому ФИО6, туда подъехал Емельянов, ФИО13 взял у него деньги и сразу же передал их ФИО6. ФИО6 пришла минут через 20, принесла 4 пакета опия, отдала Е. 3, один оставила себе. Сам ФИО13 наркотики не употребляет, продажей не занимается. Суд допросил Е. в судебном заседании с оглашением ранее данных им на предварительном следствии показаний, свидетель при этом полностью подтвердил правильность своих показаний на следствии, а неточность показаний в суде объяснил давностью событий. Принятие показаний Емельянова, данных на предварительном следствии, как достоверных судом мотивировано с достаточной полнотой. Исходя из того, что после произведенной проверочной закупки Дата обезличена года Е. выдал 4 пакетика, на исследование эксперту представлены также 4 пакетика с веществом коричневого цвета, установленного как наркотическое средство – опий, судебная коллегия полагает выводы суда по указанному эпизоду о покушении ФИО6 и ФИО13 на незаконный сбыт наркотического средства группой лиц по предварительному сговору основанными на материалах дела и подтвержденными достаточной совокупностью доказательств. Доводы кассационных жалоб осужденных и адвокатов о том, что наблюдение за Е. велось не во все время его нахождения у ФИО6 и ФИО13 и потому нет доказательств виновности осужденных, в том числе и совершения действий группой лиц по предварительному сговору, не ставят под сомнение показания Е., понятых и иных объективных доказательств в виде заключений экспертов по добровольно выданным сверткам закупленного на помеченные деньги наркотического средства. Объективных оснований полагать, что свидетель Б. дал суду ложные показания, не имеется. Ссылки ФИО13 на то, что понятой Г. являлся на момент его участия при проведении оперативных мероприятий сотрудником органов, не соответствуют действительности. Выводы суда о совместных, согласованных действиях ФИО13 и ФИО6 по незаконному сбыту наркотического средства Е. Дата обезличена года полностью соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела, из которых следует, что Емельянов договорился по телефону с ФИО13, деньги передал ему, ФИО6 из дома никуда не выходила, оговоренное средство передала Емельянову после получения денег. С учетом изложеного судебная коллегия находит доводы осужденной о нахождении её в больнице в связи с рождением ребенка, о ежедневных приходах к ребенку как доказательства её невиновности неубедительными. По эпизоду сбыта ФИО6 опия и ангидрида уксусной кислоты в феврале 2009 года Ш. в ходе оперативного мероприятия в приговоре изложены доказательства, проверенные в судебном заседании, опровергающие версию осужденной о приобретении для Ш. наркотического средства и ядовитого вещества в ином месте и по просьбе Шумилиной. Выводы суда основаны, помимо показаний оперативного сотрудника Байрамова, понятых Ш. и М., свидетеля Ш., и на показаниях свидетелей П., Р., К., О., находившихся в доме ФИО6 и показавших, что Дата обезличена года к ФИО6 кто-то пришел, но сама ФИО6 из дома не выходила. Доводы ФИО6 о том, что ей непонятно, где зарегистрированы материалы первичной проверки, имеются ли оперативно-розыскные дела и дела оперативного учета, ссылки на незаконность проведения оперативно-розыскных мероприятий, незаконность возбуждения уголовного дела судебная коллегия считает неубедительными, на выводы суда не влияющими и их не опровергающими. Полагать, что преступления спровоцированы сотрудниками наркокомитета, а доказательства по делу сфальсифицированы, объективных оснований не имеется. Учитывая обстоятельства проверочной закупки с участием Ш., проведенного непосредственно после неё обыска в жилище ФИО6 и обнаружения и изъятия большей части денег, переданных оперативными сотрудниками Ш. для расчета с ФИО6 за наркотическое средство и ядовитое вещество, доводы ФИО6 о том, что обнаруженный при обыске опий ей не принадлежит и подкинут сотрудником Байрамовым, судебная коллегия полагает голословными. Вид и количество наркотического средства определены экспертами, в компетентности которых оснований сомневаться нет, доводы осужденной о неясностях по весу и конкретному эквиваленту наркотического вещества в смеси, о предназначенности к медицинскому потреблению являются надуманными и несостоятельными. Заключения экспертов не содержат сомнений и противоречий, оформлены в соответствии с требованиями закона, исследованы и проверены в судебном заседании и оценены в приговоре в совокупности со всеми представленными доказательствами, поэтому доводы о том, что суд не вызвал и не допросил эксперта, не влияет на исход дела. В судебном заседании проверены протоколы наблюдения, акты и протоколы прослушивания фонограмм, протоколы осмотра предметов, добытых в ходе оперативных мероприятий, протоколы приобщения вещественных доказательств к уголовному делу, - указанные письменные доказательства оценены наряду и в совокупности с показаниями свидетелей. При таком положении ссылки осужденной ФИО6 о том, что не проведена фоноскопическая экспертиза по принадлежности голосов на аудиозаписях, а наблюдение не подтверждено видеосъемкой, не влияют на полноту и достаточность доказательств и не могут явиться основанием к отмене приговора. Каких-либо существенных нарушений уголовно-процессуального закона, нарушений прав осужденных при рассмотрении уголовного дела не допущено. Выводы суда о виновности ФИО6 и ФИО13 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства Дата обезличена года по предварительному сговору группой лиц, а также о виновности ФИО6 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, незаконном хранении с целью сбыта ядовитого вещества и незаконный сбыт его, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере основаны на достаточной совокупности доказательств, поэтому судебная коллегия оснований к переквалификации действий ФИО6 на ст.228 ч.1 УК РФ не усматривает. Вместе с тем приговор суда подлежит изменению, поскольку обстоятельства незаконного приобретения наркотического средства и ядовитого вещества органами следствия не установлены, поэтому из описательно-мотивировочной части приговора необходимо исключить указание на незаконное приобретение при неустановленных обстоятельствах наркотического средства и ядовитого вещества. При назначении наказания выполнены требования уголовного закона о соразмерности и справедливости, с достаточной полнотой мотивирована необходимость назначения реального в виде лишения свободы наказания, а при определении размера наказания учтены характер и степень общественной опасности содеянного, а также данные о личностях осужденных: ФИО6 судимостей не имеет, на её иждивении малолетний сын – эти обстоятельства судом признаны смягчающими наказание. Учтено также состояние её здоровья. Наказание ФИО6 назначено минимальное или близкое к минимальному по санкции статей, является справедливым и окончательное по совокупности преступлений наказание. ФИО13 назначено также соразмерное и справедливое наказание, учтены на момент совершения преступления три непогашенные судимости, то есть в условиях рецидива, который признан судом отягчающим наказание обстоятельством. В качестве смягчающего обстоятельства суд учел наличие малолетнего ребенка. С учетом изложенного судебная коллегия не находит оснований к изменению назначенного наказания как по доводам кассационных жалоб, так и к отмене приговора по доводам кассационного представления. Вместе с тем указание при назначении наказания на то, что ФИО6 и ФИО13 не работали, подлежит исключению - указанное обстоятельство не может влиять на наказание. Судебная коллегия считает, что подлежит исключению указание суда о конфискации 200 рублей в порядке ст.104.1 ч.1 п. «а» УК РФ. Достаточных оснований полагать, что указанная сумма получена ФИО6 именно в результате её преступных действий, из приговора не усматривается. Подлежит изменению приговор и в части исчисления сроков отбывания наказания осужденным ФИО13 в связи со следующим. На момент возбуждения настоящего уголовного дела по событиям Дата обезличена года ФИО13 отбывал наказание по приговору суда от Дата обезличена года с исчислением начала срока с Дата обезличена года и по истечении срока наказания по этому приговору Дата обезличена года, был сразу же взят под стражу по настоящему делу Дата обезличена года. При таком положении, несмотря на полное отбытие ФИО13 наказания по приговору от Дата обезличенаг. к моменту вынесения настоящего приговора, срок отбывания наказания по настоящему делу должен быть исчислен с Дата обезличена года. Кроме этого, во вводной части приговора дата освобождения ФИО13 по отбытии наказания по приговору от Дата обезличенаг. указана неверно: вместо правильного 17 января указано Дата обезличенагода. В связи с этим необходимо внести соответствующее изменение. На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Новочеркасского городского суда ... от Дата обезличена года в отношении ФИО6 и ФИО13 изменить: - во вводной части приговора дату освобождения ФИО13 Яна Григорьевича по отбытии наказания по приговору от Дата обезличенагода вместо 17 августа указать Дата обезличена года; - исключить из описательно-мотивировочной части указание на незаконное приобретение при неустановленных обстоятельствах наркотического средства, а по эпизоду в отношении ядовитого вещества – и незаконного приобретения ФИО6 при неустановленных обстоятельствах ангидрида уксусной кислоты; - исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания указание о том, что ФИО13 и ФИО6 не работали; - исключить из резолютивной части приговора решение о конфискации в доход государства 200 рублей в соответствии со ст.104 ч.1 п. «а» УК РФ. - исчислить срок наказания ФИО13 Яну Григорьевичу с Дата обезличена года. В остальной части этот же приговор в отношении ФИО6 и ФИО13 оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Судьи