Судья Шилин В.Ю. Дело № 22-6025 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Ростов-на-Дону 1 сентября 2010 года Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда в составе: председательствующего Яковлевой И.И. судей Кожевникова С.Ю., Васильева И.В. при секретаре Трескове А.П. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Пшеничкина С.В., его защитника адвоката Жарикова Ю.Д., кассационные представления государственного обвинителя помощника прокурора г. Новочеркасска Степановой О.Н. на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 07.05.2010, которым ПШЕНИЧКИН Сергей Викторович, 20.02.1970 года рождения, уроженец г. Новочеркасска Ростовской области, гражданин РФ, холост, не работающий, ранее не судимый, осужден по: - ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа; - ч.1 ст.234 УК РФ к 2 годам лишения свободы; - ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; - ч.1 ст.234 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 07.05.2010, зачтено время содержания под стражей с 07.02.2009 по 07.05.2010. Мера пресечения – содержание под стражей. Приговором решен вопрос о вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Кожевникова С.Ю., объяснения осужденного Пшеничкина С.В. с использованием системы видеоконференц-связи поддержавшего доводы кассационной жалобы, выслушав мнения адвоката Жарикова Ю.Д. об отмене постановления, и прокурора отдела прокуратуры Ростовской области Федченко С.С., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Пшеничкин С.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства опий массой 1,36 грамма, а также за сбыт ядовитого вещества ангидрид уксусной кислоты объемом 0,3 мл. 08.12.2008 в г. Новочеркасске. Он же признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства опий массой 3,23 грамма, а также за хранение в целях сбыта ядовитого вещества ангидрид уксусной кислоты объемом 5,6 мл., обнаруженных у него в жилище при проведении обыска 05.02.2009. Преступления совершены Пшеничкиным С.В. при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Пшеничкин С.В. вину не признал. В кассационных представлениях государственный обвинитель Степанова О.Н. просит приговор отменить, поскольку осужденному назначено чрезмерно мягкое наказание. Кроме того, подчеркивает, что во вводной части приговора не указано на наличие на иждивении у Пшеничкина С.В. малолетнего ребенка. По мнению государственного обвинителя, суд не мотивировал в приговоре исключение квалифицирующего признака ч.1 ст.234 УК РФ по эпизоду от 05.02.2009 за незаконный сбыт ядовитых веществ. В кассационной жалобе в защиту Пшеничкина С.В. его адвокат Жариков Ю.Д, также просит приговор отменить. Указывает, что постановление о проведении проверочной закупки наркотических средств не утверждено начальником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Наркотическое средство, закупленное Пшеничкиным С.В. у К., не приобщено к материалам уголовного дела. По мнению адвоката, его подзащитный выступал в качестве посредника на стороне приобретателя, а к сбыту наркотических средств никакого отношения не имеет. На совершение преступления его спровоцировали сотрудники УФСКН. При проведении обыска в жилище Пшеничкина С.В. не присутствовал адвокат. Судом неверно исчислен срок отбывания наказания, поскольку фактически Пшеничкин С.В. был задержан раньше, чем был составлен протокол о его задержании. Аналогичные доводы содержит и лично поданная осужденным Пшеничкиным С.В. кассационная жалоба. Кроме того, он подчеркивает, что суд занял сторону обвинения, чем нарушил принцип состязательности сторон. Сотрудниками УФСКН не допрошен основной сбытчик наркотических средств К. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий не присутствовал следователь. Указывает, что доказательства по делу сфабрикованы. После задержания ему не был предоставлен защитник и врач, поскольку у него было плохое состояние здоровья. В связи с тем, что при обыске в его жилище отсутствовал адвокат, то протокол обыска является недопустимым доказательством, и, кроме того, сотрудники УФСКН не имели права заходить в его жилище. Изъятые в ходе обыска наркотическое средство и ядовитое вещество ему подбросили. При назначении наказания судом не учтены смягчающие наказание обстоятельства, и, помимо этого, не неправильно исчислен срок отбытия наказания. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационных представлений, судебная коллегия приходит к следующему. Выводы суда о виновности Пшеничкина С.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, приготовлении к их незаконному сбыту, а также в сбыте и хранении в целях сбыта ядовитых веществ соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности доказательств. Так, из показаний свидетелей К., З., К. и других следует, что именно Пшеничкин С.В. сбывал наркотическое средство и ядовитое вещество. У него же в жилище были найдены в ходе обыска опий и ангидрид уксусной кислоты. Показания указанных свидетелей подтверждены материалами оперативно-розыскных мероприятий, протоколом обыска, а также заключениями судебных экспертиз. Указанные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и достоверными, не имеющие между собой существенных противоречий, получили в приговоре надлежащую оценку, с которой судебная коллегия соглашается. При этом судом достоверно установлено, что Пшеничкин С.В. являлся именно сбытчиком наркотических средств. Данный вывод суда основан на совокупности доказательств, не противоречит материалам дела, и судебная коллегия с ним соглашается. Прямо противоречат материалам дела доводы кассационных жалоб о том, что постановления о проведении ОРМ не утверждены соответствующим должностным лицом УФСКН. У суда первой инстанции не имелось оснований полагать, что совершение Пшеничкиным С.В. преступления явилось результатом подстрекательства сотрудников правоохранительных органов. Не имеется подобных оснований и у суда кассационной инстанции. Перед началом обыска от участвующих лиц, в том числе от Пшеничкина С.В., ходатайств о необходимости вызова адвоката не поступило. Данное процессуальное действие проведено в соответствии с требованиями закона, оснований считать протокол обыска недопустимым доказательством не имеется. Судом обоснованно исключен из осуждения Пшеничкина С.В. квалифицирующий признак ст. 234 УК РФ «незаконное приобретение ядовитого вещества», поскольку органом предварительного следствия не установлены время, место и способ приобретения данного вещества. То, что во вводной части приговора не указано на наличие у Пшеничкина С.В. на иждивении малолетнего ребенка не влияет на законность судебного решения и не влечет за собой его отмену. Утверждение осужденного о том, что при производстве оперативно-розыскных мероприятий необходимо присутствие следователя не основано на уголовно-процессуальном законе. Вопреки доводам кассационной жалобы Пшеничкина С.В. при его задержании присутствовал адвокат Жариков Ю.Д., а ходатайство о вызове врача им не заявлялось. Из протокола судебного заседания не усматривается ни обвинительного, ни оправдательного уклонов при оценке судом доказательств. При этом нарушений каких-либо принципов уголовного судопроизводства, в том числе презумпции невиновности, состязательности, объективности, судом не допускалось. Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям. При исчислении срока отбывания наказания судом не принято во внимание, что фактически Пшеничкин С.В. был задержан сотрудниками УФСКН 04.02.2009, что следует из рапорта старшего оперуполномоченного Новочеркасского МРО УФСКН РФ по Ростовской области Г. (т.1л.д.137). В связи с этим в срок отбывания наказания необходимо зачесть время содержания Пшеничкина С.В. под стражей с 04.02.2009 по 06.02.2009. Кроме того, судебная коллегия полагает, что из приговора подлежит исключению осуждение Пшеничкина С.В. по эпизоду от 05.02.2009 за незаконный сбыт ядовитых веществ, поскольку органом предварительного расследования совершение данного преступления ему не вменялось. Принимая во внимание, что назначенное осужденному по данной статье наказание соответствует данным о его личности и обстоятельствам совершенного преступления, оснований для его снижения не имеется. В остальной части действия Пшеничкина С.В. квалифицированы судом верно. В целом же, как по каждому преступлению отдельно, так и по их совокупности, назначенное наказание является справедливым, поскольку оно соответствует конкретным обстоятельствам дела и данным о личности осужденного, в связи с чем оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает, равно как не усматривает оснований для отмены приговора в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания. Руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 07.05.2010 в отношении Пшеничкина Сергея Викторовича изменить: - исключить из приговора его осуждение по ч.1 ст.234 УК РФ по эпизоду от 05.02.2009 за незаконный сбыт ядовитых веществ; - зачесть Пшеничкину С.В. в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 04.02.2009 по 06.02.2009. В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу Пшеничкина С.В., его защитника Жарикова Ю.Д., кассационные представления государственного обвинителя Степановой О.Н. – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: